第四章 收取回扣罪之定位與存廢
第一節 收取回扣罪之解釋論
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第四章 收取回扣罪之定位與存廢
經由第三章確認賄賂罪與圖利罪之間的差異後，本章將進一步討論收取回扣 罪在本質與構成要件是否和賄賂罪、圖利罪間具有相似性，以及在有相似性下，
與何者較為相似。
第一節 收取回扣罪之解釋論
第一項 收取回扣罪之保護法益
貪污治罪條例係針對公務員之貪污行為所設立的特別刑法，其所規範的各種 貪污犯罪類型自屬於瀆職行為，應無疑義，既然本文採取瀆職罪章的保護法益應 解釋為同一法益的見解，已如前述，則貪污治罪條例的保護法益自應以公務員執 行職務行為的公正性之信賴為保護法益，而貪污治罪條例其中的收取回扣罪之保 護法益亦無個別解釋之必要與可能。
第二項 收取回扣罪之罪質
在確立收取回扣罪的保護法益後，本文將緊接著進一步釐清收取回扣罪的罪 質，蓋在第二章的實務研析中，本文曾提及在收取回扣罪的本質上，實務見解和 大多數學說見解乃採取相同立場，但有少數學說對於最高法院與多數學說見解的 立場採取批判態度，而此一議題則涉及到收取回扣罪的本質究竟屬於賄賂罪還是 圖利罪，又賄賂罪與圖利罪的本質並不同一，已在本文第三章中辨明，從而本文 將在此處進一步檢視實務見解與現行學說間的立場，比較收取回扣罪與賄賂罪和 圖利罪間的相同處與差異處，藉以得知收取回扣罪的不法內涵與構成要件較接近
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何者，以釐清收取回扣罪的本質係為何者。
第一款 收取回扣罪與賄賂罪之異同
第一目 學說見解
在第二章中的實務研析中，最高法院有認為收取回扣罪乃是賄賂罪的特別規 定，僅在於無法成立收取回扣罪時，才能成立賄賂罪，亦有判決認為是圖利罪的 特別規定，然最高法院向來認為圖利罪本身即為賄賂罪的概括規定，故收取回扣 罪的本質亦為貪污罪之一；因此，無論採取任一實務見解，皆無太大差異。
學說見解方面，則大部分的學者見解都與實務見解相去不遠，認為收取回扣 罪的本質是貪污罪，但對於最高法院區辨「賄賂」與「回扣」間的差異存有不同 意見。然而，本文以為，在認定賄賂與回扣兩者間並無差別的前提，乃是建立在 認為受賄行為與收取回扣行為間亦無區別，才能進一步認為賄賂與回扣間並無區 別，蓋若是受賄行為與收取回扣行為間已經存有差異，則要認為賄賂與回扣兩者 並無區別，則須給予更充分而堅實的說理，因此本文將於以下論述先討論受賄行 為與回扣行為間的異同，再進一步討論賄賂與回扣間是否存有差異，先予敘明。
在受賄行為與收取回扣行為的異同上，有學者認為，收取回扣行為的立法目 的乃是立法者為了避免廠商藉由偷工減料的方式以彌補回扣的給付，進而對於公 共安全與公共利益上產生危害，特此設立的處罰，然兩者間具有同質性，不應疊 床架屋另為規定才是，應可透過賄賂罪的規定吸納收取回扣行為的處罰，使收取 回扣行為直接回歸刑法賄賂罪的適用；且如果是立法者認為有特殊的立法目的，
從而有另為規定收取回扣行為的必要之前提下，則應該在現行的刑法賄賂罪規定
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中明文增設此一規定，方為妥適155。
接著進一步討論賄賂與回扣兩者間的差異。最高法院向來認為賄賂與回扣係 屬於兩種不同的概念，然有學者認為，回扣的本質顯然是對於公務員的特定職務 所為的相對給付，而與公務員的職務行為構成對價的必要關聯，從而應屬於行賄
／受賄罪中的賄賂，概屬無疑，因此實務見解認為回扣與賄賂不相同的見解並無 理由，且實務見解多為斷言，不足擇採156。另有學者承接此一看法，並對此做出 進一步的深化論述，其表示兩者的本質係為相同，只是實務上經常出現工程或採 購過程中收取回扣的弊案，因此立法者特別將此獨立規範，且兩罪間所欲處罰的 立法目的皆是公務員違背公務倫理要求，以維護其保護法益，僅是因為收取回扣 罪乃是從給付價額中抽取部分額度作為回扣，除了傷害國家公器的廉潔外，亦可 能影響廠商的履約能力，使廠商可能透過偷工減料以彌補作為回扣部分的額度虧 損，進一步影響公共工程的品質，危害公共工程的安全性與公共利益；由此可知，
收取回扣罪的本質乃是和收受賄賂罪並無區別，僅是因為其類型特別，故獨立規 範之157。
然而，並非所有學者皆採取賄賂與回扣並無區別之立場，有學者認為，最高 法院的立場應值得贊同，然而最高法院並無給出堅實而有力的理由，因此論者透 過回扣款項的來源來進一步解釋此一問題。學者認為，應該先從回扣的基本定義 作為探討，在我國收取回扣罪中，回扣係指收受公共工程或採購給付之一方將所 收受的給付中之一部分返還予給付方的所屬人員（即公務員），則在此一定義下，
回扣既然是作為原先給付的一部分，實際上係出於收受回扣者隸屬之一方，而非 交付回扣者這方自有的款項。若公務員拒絕收受回扣，則行政機關便可預期支付
155 張麗卿，同註 18，頁 33。
156 林山田，同註 18，頁 77-78；林鈺雄，同註 18，頁 9-10。
157 張麗卿，同註 18，頁 34-35。
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較少的工程費用或採購費用，現在公務員卻收受回扣，將破壞行政機關此項事實 上期待，而此期待在德國通說上，雖然不認為是權利，但仍具有財產價值，因此 收受回扣會造成財產損害，收受回扣的公務員乃是違反對於其所隸屬的行政機關 所應負的財產管理照料義務。反之，若是廠商給付公務員的款項並非是作為原先 給付價款的一部分，則公務員所收受的款項，無論在個案中被稱為回扣或是傭金，
皆非是收取回扣罪中的回扣，而應該是賄賂。換言之，學者乃是透過回扣的來源 進行賄賂與回扣的區辨，回扣款項實際上來自收取回扣的公務員所隸屬的行政機 關，賄賂則是出自於交付賄賂者自有的財產158。
第二目 本文見解
壹、 受賄行為與收取回扣行為本質上不同
對於受賄行為與收取回扣行為是否為同一，而可以回歸賄賂罪中規定的問題 上，本文認為，學說見解可能是出自於對於兩罪間構成要件的相似性作為論述的 開展，則此一見解並非無見，蓋從第二章的實務見解研析中，可以發現許多判決 的案件事實中，都是公務員和廠商、私人間達成一定抽成比例的合意，兩者間看 似有賄賂罪之構成要件中所要求的違反職務行為與對價關係的存在。然而，是否 真的存有如賄賂罪所要求的違反職務行為與對價關係，需要更進一步檢視收取回 扣罪的不法內涵與構成要件，是否能透過賄賂罪的構成要件加以掌握，只有在能 透過賄賂罪加以掌握的前提下，方能將收取回扣罪解釋成本質為賄賂罪，而為賄 賂罪的特殊規定，或是直接透過賄賂罪規範收取回扣行為即可。
本文認為，學說見解沒有辦法解釋受賄行為與收取回扣行為兩者間，關於不
158 李進榮，同註 19，頁 15-16。
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法利益流動方向的問題。在收取回扣中，不法利益流動的方向，誠如部分學者見 解所言，乃是源自於公務員所隸屬的行政機關所給付予廠商或私人的公共工程款 項或採購款項，此時不法利益所呈現的流向乃是一個迴圈，先是行政金關透過公 務員流向私人，再由私人流回予公務員；反之，在賄賂罪中，不法利益則是直接 由私人的財產中流向公務員，呈現一個單線式的流向。因此，在利益流向差距甚 大的情形下，是否能謂兩者間具有同質性，已非無疑。
貳、 回扣與違背職務行為無須具有對價關係
其次，在於是否須具備對價關係的問題上，誠如第二章所述，最高法院對於 此一問題，仍呈現對立見解而並無定見，然多數實務見解則係採無須具備對價關 係的立場，惟對於實務見解認為收取回扣罪的本質係為賄賂罪，而為賄賂罪的特 殊規定之立場下，為何收取回扣罪不須具有對價關係，則實務見解未給予清楚說 明。同時，學說見解亦無法給予清楚的論述，為何其認為可以直接透過賄賂罪的 構成要件掌握收取回扣罪，而無須另行立法規範收取回扣罪之下，收取回扣與違 法職務行為間必然存有對價關係159。
另有學說見解基於對價關係更進一步作拓深的論述，認為我國刑法第 121 條與 122 條分別規定的不違背職務受賄罪與違背職務受賄罪，在德國法上乃將前 者稱為普通受賄罪，後者稱為加重受賄罪；兩者對於職務行為的內容要求有所不 同，前者不以具體特定為必要，縱使是一般抽象任務之職務範圍，甚至是不特定 者，皆屬之；後者則須達到特定具體的職務行為。同時，前者對於對價關係的要
159 如有論者認為可直接透過職務收賄罪包含收取回扣罪，從而無收取回扣罪另外獨立立法的必 要性存在，但本文以為，此種說法毋寧都是只有結論，而未具實質說明的斷言，需要更進一步開 展其論述方能支撐此一論點。採取此一見解者，可參照：林鈺雄，同註 18，頁 55。
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求僅約概略即可，後者則須達到明確清楚160。
姑不論這些要件在賄賂罪上的爭議，在延續收取回扣罪的本質為賄賂罪的情 形下，首先此一見解所面臨的問題是：「是否有不違背職務的收取回扣罪？」尤 其在現行實務所遭遇的案件中，大都是公務員與廠商、私人勾結，透過圍標、綁
姑不論這些要件在賄賂罪上的爭議，在延續收取回扣罪的本質為賄賂罪的情 形下，首先此一見解所面臨的問題是：「是否有不違背職務的收取回扣罪？」尤 其在現行實務所遭遇的案件中，大都是公務員與廠商、私人勾結，透過圍標、綁