第四章 收取回扣罪之定位與存廢
第二節 實務見解與學說見解之再思與疑難
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於實務與學說皆認為收取回扣罪會影響到公共工程或採購物品的品質，則在現行 法下收取回扣罪的不法內涵內容應該是保障「避免公務員濫用權力圖謀自己的不 法利益，使人民對於公權力的行使及公共工程和採購物品之品質產生質疑與不信 任，進而造成公共信賴的下降」。
至於構成要件上，收取回扣罪相較於圖利罪之規定，在範圍上僅限於公共工 程或採購案件，明文限縮收取回扣罪的成立範圍，而之所以限於收取回扣罪，考 量的因素應是基於公共工程及採購案件所涉及的金額巨大，因此比起其他類型的 圖利罪也較來得受到關注，復參酌實務及學說對於公共工程及採購案件所涉及的 品質問題乃牽涉公眾的福祉，故立法者認為有獨立規制的必要應無可厚非。
又成立圖利罪的前提乃是公務員違法執行職務，則收取回扣罪中公務員亦須 違法執行職務才能成立本罪，以符合解釋上的一貫性。這也表示，當公務員於合 法執行職務過程中向廠商收取回扣的行為，不但不受收取回扣罪規制，亦不受到 圖利罪的規範，則除非立法者另有規定外，否則於現行法下只能解為不受懲罰之 行為。
第二節 實務見解與學說見解之再思與疑難
第一項 收取回扣罪為何僅限於公共工程或採購案件
在收取回扣罪的條文文義中，僅限於公共工程或採購案件，然而為何限於這 兩種態樣的案件並沒有一個明確的說明。整理目前實務見解及部分學說見解對此 的解釋，大致上是出於公共工程或採購案件中，如果公務員向廠商索取回扣，則
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廠商可能為了彌補交付回扣部分的虧損，透過偷工減料以及降低物品品質來減少 成本，進而造成公共安全或人民人身財產上的危險。
然而，本文認為這種說法沒有道理，出於以下理由：第一，實務見解與學說 見解的說法無法解釋為何只有公共工程與採購案件特別重要，以至於需要特別將 之獨立規範；第二，實務見解與學說見解對於收取回扣行為是否必然導致偷工減 料與降低採購物品品質的高蓋然率，也未見說明。本文將以這兩點理由，作為接 下來論述的展開，進行更細緻的說明。
第一款 無法解釋為何公共工程與採購案件特別重要
實務見解與學說見解對此並無清楚的問題意識，大都是一個教條式、口號式 的傳遞與斷言。本文認為，實務與學說之所以會有如此的認定，可以從立法沿革 以及金額上作為參考因素。
在立法沿革上，由於無論哪個時代，公共工程皆有其必要，方能使得人民的 生活更加便利並促進經濟發展，且隨著現今人民生活更加依賴國家所提供的公共 工程與服務時，對公共工程與採購物品的品質要求須比立法之初更加受到重視；
另外，從金額上作為觀察，由於公共工程與採購案件通常所涉及的金額龐大，如 果在這當中發生收取回扣等貪瀆案件，將導致國庫的重大損害，對於納稅人的財 產亦造成間接的損害。
然而，以上理由並非有力的立論基礎。首先，本文認為不是只有公共工程與 採購案件才足以重大到須特別獨立立法規範之，在其他案件中發生收取回扣的案 件，仍會造成人民對於公務員於執行職務時的公正性之信賴產生質疑，且亦會造
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成國庫的損害和納稅人的間接財產損害。如本文於前文所述的例子，如果公務員 與私人約定於私人獲得補助款後，須交付部分補助款給公務員作為回扣，此時一 方面會影響到該補助款的功能，一方面也會影響人民對與公權力的公共信賴，尤 其當公共信賴作為一種集體法益，當這種案件層出不窮時，對於公共信賴所造成 的影響是否亞於公共工程與採購案件，本文認為不必然，蓋因為公共信賴具有累 積行為侵犯而快速下降的特質，毋寧說是只要達到該信賴的臨界值，便會使得公 共信賴受到質疑與破壞，因此與是否為公共工程與採購案件並無必然關係。
再者，累積犯的特質也使得金額上多寡的說理顯得不足，因為公共信賴的下 降，並不會因為收取回扣案件的金額多寡而受到影響，而是收取回扣案件出現的 頻率才是重要因素。又收取回扣罪所涉及的不法內涵，並未包含國庫受到重大損 害此一內涵，因此雖然對公共工程和採購案件收取回扣往往造成國庫承受巨額損 害，但能否就此論證收取回扣罪限於此兩種案件類型，值得深思。
第二款 導致公共安全與品質下降的高蓋然率並無論證
實務見解與學說見解多肯認收取回扣罪的不法內涵包含公共工程或採購物 品下降的部分，例如最高法院 104 年度台上字第 1144 號刑事判決即認為收取回 扣罪重在保障公用工程之品質，而特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回 扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，從而對於公務 員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部 分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，乃列為公務員特別重大之 貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑。
然而，本文認為此一理由也僅是結論而非論述，蓋承本文上述，如果在現行
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法圖利罪已能納入這類型態的犯罪時，要增設特別刑法進一步針對此一犯罪獨立 規定，則須有特殊需求方屬妥適。然而，從本條文的立法目的觀之，並未能得出 收取回扣行為與公共工程或採購案件之品質下降的必然或高度關聯，甚至連呈現 正相關的統計說明亦不見之。退步言之，假設涉及收取回扣的公共工程或採購品 質真有低落的問題，然該公共工程或採購品質低落的原因是否和公務員收取回扣 而使廠商偷工減料間具有因果關係？不無疑問。對於現今公共工程品質低落的問 題，許多學者及專業人員毋寧是更加注意目前行政機關於相關案件所實施的採購 方式為「最低標」的問題，蓋採用最低標的決標方式將使得廠商削價競爭以搶得 標案，進而導致廠商在施作工程時犧牲品質，而品質低落的工程或物品的使用年 限也較短，故沒過多久時日便又需要再次招標，浪費公帑，形成惡性循環，此毋 寧才是我國公共工程與採購物品低落的原因，因此縱使在這中間過程中發生收取 回扣事件，是否能直接連結收取回扣行為與品質低落間的關係，實有疑義。
再者，如果是基於其他目的例如補助款等，更能直接顯示該收取回扣的行為 直接損及該補助款的功能，蓋任何補助款都是基於特定目的以及為了達成某項功 能而發放，並隨著人民不同的情形而有不同的補助金額，一旦從中扣取部分作為 回扣，將直接影響到得到此一補助金額的個人，並使得該補助款所欲對個人達到 的功能產生減弱的作用，毋寧較公共工程與採購案件中收取回扣行為的影響來得 直接，因此為何較為直接影響的補助款之案例不能透過收取回扣罪加以規制，但 公共工程與採購案件卻可以，本文認為並無道理。此外，雖然公共工程或採購案 件所涉及的金額通常龐大，因此格外受到關注，但是金額龐大而受到關注是否能 因此解為只有該類案件方有動用特別刑法加以規制的必要，本文持保留見解，蓋 並不能因為其較為受到矚目便僅認為只有該類案件方有動用特別刑法加以規制 的需求163。
163 然而，值得注意的是，「公共信賴」在現實上常受到新聞媒體乃至於政策上的操控，舉例言之，
近年來我國對於酒駕的容忍度越加降低，即使從 105 年內政部警政署的資料中顯示酒駕發生率自
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為回扣。可參考：Rebecca Mirsky & John Schaufelberger, Professional Ethics for the Construction Industry 95 (Routledge. 2014 )。另有學者將賄賂定義成廠商為了獲得利益或是規避不利益的給付，而回扣則是對於公務員作成有利廠商的決定所給予的甜頭或獎勵；論者並進一步認為回扣在計畫 選擇、調查階段以及投標與簽約階段皆可能有所影響，但未多說明原因。可參考：Mu Sohail & Sue Cavill, Accountability to Prevent Corruption in Construction Projects 737-738 (ASCE. 2008)
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又，在確認收取回扣罪的本質與賄賂罪不同後，則在同一案件中可能存有公 務員的犯罪行為同時成立收取回扣罪以及賄賂罪的可能性，蓋兩者間乃是想像競 合之關係，此時可能進一步引起的問題是，如何認定哪些不法利益與職務行為／
違背職務行為具有對價關係而可以稱為賄賂，而哪些不法利益係出於公務員濫用 權力圖利自身而向廠商索取之而可以稱為回扣？可見將進一步引起實務區辨兩 者的混亂。
第三項 無法解決交付回扣的時點應為何時
在現行法下，實務見解對於回扣定義之根據的不明瞭，將進一步影響收取回 扣罪的成立與否，且和收取回扣罪的本質產生衝突，尤其在實務見解堅持回扣必 須來自公共工程或採購價款之情形下，卻又肯認回扣的收取時點可以在行政機關 將公共工程或採購價款給付予廠商之前（以下稱為事前收受回扣），本文將於以 下分述之。
由於回扣的定義之根據不明瞭，但實務見解肯定回扣的交付時點可以於事前 為之，一則將產生回扣與賄賂的區辨困擾，一則無法說明允許事前交付的理由為 何。對於前者，由於賄賂的交付時點於實務見解上肯認得於事前或事後為之，一
由於回扣的定義之根據不明瞭，但實務見解肯定回扣的交付時點可以於事前 為之，一則將產生回扣與賄賂的區辨困擾，一則無法說明允許事前交付的理由為 何。對於前者，由於賄賂的交付時點於實務見解上肯認得於事前或事後為之，一