收取回扣罪之立法論與再定位

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再者，本文亦曾提及，合法執行職務下收取回扣之行為，對於公共工程或採 購物品之品質的下降而言，是否亞於違法執行職務，應亦具有疑義，蓋對於廠商 而言，無論公務員是否違法執行職務，都是造成了廠商回扣部分的損失，則如延 續實務與學說見解所認為「為了彌補回扣部分的利益損失而偷工減料」的看法，

則廠商顯然有須要透過降低公共工程或採購物品的品質來彌補其虧損，進而造成 公共安全或公共財低劣的問題，並降低人民福祉，故縱使是合法執行職務下收取 回扣，亦有加以規制的必要，現行法下的收取回扣罪將之排除於外，顯無理由。

第三節 收取回扣罪之立法論與再定位

本文已透過收取回扣罪與賄賂罪和圖利罪的比較，得到在現行法下，收取回 扣罪與賄賂罪有諸多不同點之處，且立法結構上極為相似於圖利罪，但如以圖利 罪作為收取回扣罪的解釋基礎，又將面臨到諸多現行法下無法解決的問題，因此，

本文以為有必要針對收取回扣罪的立法論上加以重新檢討，以便解決收取回扣罪 長久以來的問題。

第一項 回歸圖利罪或以圖利罪為本質而修法之可能性

本文將先探討是否有可能將收取回扣罪廢除，而回歸圖利罪作為論罪依據，

蓋收取回扣罪在本文上述已論及和回扣型圖利罪的相異性，從而將之廢除而回歸 圖利罪，似無不可。然而，若透過回扣型圖利罪來掌握收取回扣行為，仍會面臨 幾個困難問題，本文將分述如下。

在目前現行實務見解將圖利罪定位為賄賂罪的概括規定下，且此一見解受到 不少學說見解支持，則對於圖利罪的本質為濫權罪還是貪污罪的爭議，便無可避

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免地延燒至回扣型圖利罪本身，此將造成本質上問題的爭議。

再者，縱使承認圖利罪的本質為濫權罪，而與賄賂罪不同，但如本文前述提 及，此時亦將產生回扣型圖利罪與賄賂罪的糾纏不清之問題，蓋對於公務員與私 人間是否存有對價關係、究竟有無存在雙方合意的賄賂關係還是公務員單方濫權、

合法職務行為下的回扣型圖利罪無法受到規範，以及如何區辨賄賂罪中的賄賂與 回扣型圖利罪中的不法利益，都將隨著收取回扣行為回歸圖利罪，在圖利罪中引 發同樣的爭議。因此，雖然本文花費許多篇幅論述現今收取回扣罪的本質較為偏 向圖利罪，但無論是遵循現行法，還是回歸圖利罪的本身而透過回扣型圖利罪家 以掌握之，皆面臨許多無法解決的問題，從而，本文認為透過回歸圖利罪來掌握 收取回扣行為並非最為妥適之方法。

又如以維持收取回扣罪的存在，針對本文上述所提出的缺陷進行修法，本文 認為仍無法避免與賄賂罪的糾纏不清之問題，在此一脈絡下，仍會如同現行法下 遭遇到圖利罪與賄賂罪的本質之爭；再者，在多數收取回扣罪中，都存在有看似 合意的過程，此時究竟是否存有對價關係，仍將是持續混亂的爭議問題，因此本 文認為透過以圖利罪作為本質來修改現行法亦非最好的做法。

第二項 回歸賄賂罪或以賄賂罪為本質而修法之可能性

本章第一節中已經詳述現行法與賄賂間的差異何在，然而此並不影響能否將 收取回扣罪廢除，並將收取回扣行為納入現行賄賂罪之中，且如能將收取回扣行 為納入賄賂罪或以賄賂罪作為本質進行修法，則將可以避免掉許多現行法所面臨 的爭議。只是如本文前述，在不法利益流動方向兩者存有差距之下，如何使收取 回扣行為納入賄賂罪或以賄賂罪作為本質而進行修法，則必須運用法解釋學加以

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處理之。

本文以為，最大的問題點在於如何解釋收取回扣行為中的對價關係，此毋寧 是最重要的問題，蓋收取回扣行為與賄賂罪中的金流方向無論如何皆是呈現兩種 截然不同的模式，且此一問題無論是實務見解還是學說見解皆未能給予合理說 明。

本文認為，或許能以更為宏觀的角度觀察收取回扣行為，除了不法利益的流 向外，應該將前階段中公務員與交付回扣者間的約定階段一同納入，將前階段解 釋成要求、期約的階段，後續的回扣之流動方向縱使是透過迴圈式的方式流到公 務員本身，亦無礙於對價關係的認定，蓋對價關係早已在公務員與私人約定之時 早已確定，後續的交付回扣行為也只是用來證明公務員與私人間確實存有對價關 係的約定，以及賄賂罪的階段之構成要件上的選擇而已，而透過這樣的解釋方式，

可以解決目前實務上遇到的諸多問題。

在於不法內涵上，學說上對於收取回扣行為的本質爭議問題，在本文所採取 的見解下，將不復存在，蓋此時已透過賄賂罪加以含括收取回扣行為，直接透過 賄賂罪加以解釋即可。再者，此時也無須再去強分「回扣」與「賄賂」間的差異，

統一使用賄賂或其他不法利益作為行為客體即可，且亦不需討論此一不法利益約 定的資金來源究竟是公共工程款和採購價款，還是來自於私人的固有資產，蓋賄 賂的來源出於何處本來就不具任何重要性。同時，在肯認前階段具有對價關係之 下，則公務員與私人則當然為對向關係，且交付不法利益者是否成立行賄罪，僅 需以雙方約定的職務行為是為合法職務行為還是違法職務行為作為判斷即可。

同時，在現行法下的收取回扣罪所不能解決的問題也將一併消失，蓋賄賂罪

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的案件並無公共工程或採購案件的限制，並透過要求、期約、收受三階段的規制，

使得交付時間的時點得到了明確的規定，無須如同現行收取回扣罪尚須考量後續 私人是否得標而能否論與收取回扣罪等爭議，且賄賂罪本身即含有合法職務受賄 罪與違法職務受賄罪，故現行法下無法受到規制的合法執行職務下而須另外尋找 論罪依據的收取回扣行為，亦可直接納入賄賂罪中一併處理之，無須再出現同種 本質的行為分開論以大相逕庭之罪名的荒謬現象。

至於在回歸賄賂罪之後的論刑上，收取回扣行為的刑度是否會較一般的賄賂 行為之刑度還要更重，原則上兩者間應該是沒有區別，但法院可於個案之中依據 刑法第 57 條所列的各款，如動機、手段……等面向進行考量；此外，論刑上需 要注意的另外一點則是，本文既然肯認瀆職罪章的保護法益在於人民對於公務員 執行職務的公正性之公共信賴，此時我們所應著重的犯罪部分應該在於公務員的 職務行為／違法執行職務行為與收取回扣之間的對價關係，公務員僅能在侵犯此 一法益的前提下，在這犯罪情狀與不法內涵中進行論刑上的調控，不應將諸如國 庫、公共財產所受到的損害等其他法益納入考量，否則會有過度含括其他法益以 及量刑過重等問題的引發，應予注意。

第四節 小結

現行法下的收取回扣罪在本質上較為偏向圖利罪之類型，甚至與回扣型圖利 罪有高度的相似性，復以實務見解與學說見解對於收取回扣罪的諸多問題的混淆 與定義矛盾、解釋論的交代不清之下，使得收取回扣罪要透過賄賂罪以作為本質 來進行解釋存有許多困難。

然而，如果要透過圖利罪作為本質以對收取回扣罪進行解釋，雖然較為合理，

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但卻會遇到許多難以解決的問題，實務見解與學說見解並無法解釋為何公共工程 與採購案件特別重要而只限於此二類案件，且實務與學說對於回扣的定義回扣的 定義乃是出自於斷言而，並未詳加解釋為何回扣須如此定義。其次，亦無法解決 交付回扣的時點是否會影響到本罪成立與否的認定，以及無法合理說明為何要將 具有同等破壞法益的合法執行職務下收取回扣之行為排除的理由。同時，只要收 取回扣罪的本質定位為圖利罪，就必然須面對與賄賂罪之間的區分問題，將持續 造成實務見解上的紛擾。

因此，本文嘗試著從賄賂罪重新定位收取回扣罪，本文以為，在現行法下已 足以涵蓋收取回扣行為的所有態樣，因此並不需要另外額外設立一收取回扣罪的 罪名。透過將收取回扣行為的前階段約定行為一同納入檢視，將公務員與私人在 前階段之行為作為對價關係上之認定的階段，則後續的不法利益之流向縱為迴圈 型亦不影響對價關係的存在，其功能乃在於證明對價關係的存在與構成要件上的 則取，至於對價關係認定上的困難，則是訴訟法上舉證責任的問題，且也是賄賂 罪中長期以來的爭議問題，並非收取回扣行為納入賄賂罪後才發生的獨特問題，

因此亦無以此作為排拒收取回扣行為納入賄賂罪的理由。此外，在收取回扣行為 回歸賄賂罪之後，其量刑的部分應該與賄賂行為並無差別，法院僅能在個案當中 依據個別情形依據刑法 57 條進行量刑上的調控，且不應該考慮其他非本罪所保 障的法益，以避免量刑上產生過重的問題。

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