第二章 實務判決研析
第二節 實務上收取回扣罪之犯罪態樣及伴生之犯罪類型
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第二章 實務判決研析
第一節 實務現況概說
收取回扣的行為態樣是實務常見的貪污行為，且在實務對於貪污行為的判決 中，收取回扣罪也佔據了一定的比例，新聞版面上更是不時便出現有收取回扣的 案例5。由於我國極為重視貪污行為所侵犯的國家法益，因此在論罪科刑上，貪 污行為的刑度非常的高且嚴峻，但也因為如此，往往在認定是否為貪污行為時，
判決往往曠日費時6。
因此，在本章中，將針對實務見解對於收取回扣罪的本質、行為態樣進行分 析，方能知道收取回扣罪在實務見解上的適用範圍為何，並進一步分析實務見解 的妥適性，作為探討收取回扣罪之爭議問題的基礎，並藉以進一步回應實務見解 以及學說見解。
第二節 實務上收取回扣罪之犯罪態樣及伴生之犯罪類型
在了解實務見解如何理解並適用收取回扣罪時，應先從收取回扣罪在實務上 的行為樣態有哪些進行歸納，以便對於收取回扣罪通常發生在什麼樣的情形，什 麼樣的時點，以及通常含括的人有哪些等問題有初步的理解；再者，我們亦可以
5 近期新聞（2017 年 12 月）如前鶯歌鎮代吳坤池收回扣判刑 12 年定讞、彰化市南郭國小前校 長陳建東被控在任內向承包學校採購生意的廠商收取回扣而遭到判刑 16 年、雲林大成商工前校 長陳秀娟、黃曙曜夫婦，遭控 10 年內涉嫌向團膳業者強索回扣超過 2800 萬元等；且如在司法 院法學資料檢索系統中的判決書查詢中以「回扣」作為搜尋的關鍵字，可以找到數量十分龐大的 判決。
6 在比較法上，美國對於負責採購的公務員之收取回扣行為亦採取嚴刑峻罰，法院對之可以處以 15 年刑期。Ania Thiemann, Fighting Corruption And Promoting Competition 2-3 (Global Forum on Competition. 2014)
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透過判決的整理來得知收取回扣罪可能相形伴生的周邊犯罪有哪些，以對於可能 發生收取回扣的情境有進一步的了解。
第一項 收取回扣罪的犯罪態樣之分類
在實務上，收取回扣的案件可以說是多如牛毛，可算是公務員最經常犯的貪 污案件之一。從而，本文認為，如能將收取回扣罪的犯罪態樣依據某些標準作出 分類，或許能對後續探討實務見解的妥適性上提供幫助釐清實務見解的合理性。
因此，本文認為，以交付時間點作為區分乃是屬於有實益的區分標準，收取回扣 罪並未如同賄賂罪般有交付時點上的截堵，乃係以既遂跟未遂作為區分，此時知 道實務對何時違犯收取回扣罪就有其重要性。惟如本文上述，這樣的分類之結果，
須待於後續處理實務見解之妥適性方會使用，此處只作收取回扣罪的分類而已。
第一款 交付者於領取公共工程款或採辦公共用品之價款 後交付回扣予公務員
此一態樣就本條犯罪而言，是與構成要件最相符合，蓋回扣的通常定義乃是 取自於公共工程款或是採辦公共物品價款，此時將之交付給公務員，公務員該當 收取回扣罪要屬無疑。
惟在實務上，此類的收取回扣罪非屬最多，可能的推測是，因為交付回扣的 時間點過晚，公務員認為對其已付出的心力沒有收穫，或是可以取得利益的時間 點過晚，從而希望廠商能更早交付回扣以作為回報。
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此一態樣可參照前溪湖鎮長案中所認定之犯罪事實7，在本案中，被告乃是 彰化縣溪湖鎮第 13 屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公 用工程之發包、督導及款項請領等業務，為刑法上所稱之公務員，而被告為了就 所經辦公用工程向承包廠商索取回扣，以圖利自己，並兼藉與全體鎮民代表分贓 回扣之手法，攏絡溪湖鎮民代表會全體代表，因而找尋有意合作的鎮民代表，被 告並明確向有意參與之代表表示，日後包商施作工程時，會按工程款總額 25%計 算回扣，並將所收取之回扣款項交由鎮民代表會主席楊長福統一分配處理，其中 5%分歸被告個人取得，其餘 20%由鎮民代表會主席楊長福分配，最後找尋到共 12 位代表合作。被告為利於代表有承攬預算金額在 500 萬元以下，不須採公開招標 等工程之機會，經全體有意收取回扣而與會之人討論後，為求公平起見，乃決議 12 位代表自行分成 3 組，日後各組再各自尋覓廠商承攬溪湖鎮公所預算金額在 500 萬元以下之工程施作，謀議底定後，全體鎮民代表依決議內容自行分成三組，
分組就各個工程收受回扣。其中一組中，成員乃有許慶發、李克珍、何武能、陳 麗雪為一組，而許慶發經李克珍、何武能、陳麗雪（委由其夫楊金泰代為決定及 收受回扣）同意及授權後，經覓得按工程款 25%計算之給付回扣條件下仍有承攬 意願之廠商陳昌隆後，由陳昌隆以聖益營造有限公司廠商名義經依比價程序順利 標得「III－22 號道路工程（工程款為 339 萬元）」之工程。嗣後，陳昌隆於領 取工程款項後，乃至彰化縣溪湖鎮的許慶發住處，交付回扣款共 18 萬 8000 元予 許慶發。
第二款 交付者於得標後先行籌措資金作為回扣交付予公 務員
7 最高法院 104 年台上字第 523 號刑事判決之前審法院之前審法院臺灣高等法院臺中分院 102 年 重上更(四)字第 6 號刑事判決所認定之犯罪事實，本文已改寫並精簡之。
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此一態樣為目前實務上最為多數的類型，可能是因為一方面公務員為早日拿 到回扣，而廠商在於得標後，對於拿到公共工程款或是採辦公共用具之款項只是 早晚之事，且此時給予回扣能減少日後驗收等方面的刁難或減價等問題，因此較 願意在此一時點交付回扣，從而成為了實務上最常見的收取回扣之態樣。
惟須注意的是，本文認為，只要是得標後給予回扣者，無論是全額給予，或 是實務上常見的按工程期數分次給予，皆歸入此類，蓋因收取回扣之行為應該在 收取之時便以既遂，不以全額給付為必要。
另外，實務上常見的另一種收取回扣之態樣乃是公務員將公共工程或採辦公 共用品之案件直接指派給予特定廠商，而廠商在領取公共工程款或採購公共用品 之款項前即已交付回扣，由於該案件在公務員直接指派之下，已由特定廠商確定 承作此一標案，故本文亦將之歸入此類。
此一態樣可以參照彰化縣前芳苑鄉前鄉長所涉之之犯罪事實8，被告乃是擔 任彰化縣芳苑鄉公所鄉長，負責綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關，並負有 主管、督導承辦公共工程之採購等職權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，
且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員；寅○○則 為彰化縣芳苑鄉鄉民，因先前曾施作芳苑鄉公所發包之公共工程，因而與被告熟 識。芳苑鄉公所將於 101 年 6 月辦理「王功及永興養殖區道路改善工程」（下稱 本工程）之開標事宜，伍益營造實際負責人卯○有意標得前述工程，為使伍益營 造順利得標及避免其他廠商參加投標競價而有礙伍益營造得標，寅○○、卯○、
其友人共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯 意聯絡，勸阻其他廠商投標，而各該廠商代表於收受寅○○等人交付之代價後，
8 最高法院 105 年度台上字第 1285 號刑事判決之前審法院臺灣高等法院臺中分院 103 年度上訴 字第 1674、1675 號刑事判決所認定之犯罪事實，本文已稍加改寫並精簡之。
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即不為本工程之投標。後本工程於當日開標結果，果由伍益營造以最低價得標。
伍益營造得標後，被告、寅○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由 寅○○電話聯繫與卯○見面之時、地，並依約於見面後，卯○將該工程之回扣及 圍標費用共 19 萬元當場交予寅○○。寅○○於取得該筆款項後，被告即於同日 下午，前往寅○○之住處，寅○○於扣除圍標費用 9 萬元後，將剩餘之 10 萬元 回扣交付予被告，被告即予以收下而收受該工程之回扣。
第三款 交付者於得標前先行籌措資金作為回扣交付予公 務員
此一態樣在實務上較為少見，通常需要是公務員與特定廠商已有長久之合作 關係，且公務員通常有足夠能力透過操縱採購程序而使特定廠商得到標案，在此 一前提下，由於雙方的信賴關係深厚，從而使廠商願意先行籌措並交付回扣，待 嗣後得標並取得價款後作為抵償。
再者，由於採購金額在一定價額之下，公務員得直接指定特定廠商承作，而 不用透過採購程序，此時若在雙方皆有認識之情形下，而公務員事先收取回扣，
而案件確定由該廠商承作後方從價款中抵銷，由於該案件尚未確定，但公務員仍 是收取廠商事先籌措的回扣，與此一態樣幾無差別，故本文乃將之歸入此類。
此類型可以參照彰化縣鹿港鎮前鎮長案所認定之犯罪事實9，在本案中，被 告乃為經民選為彰化縣鹿港鎮鎮長，對外代表鹿港鎮，受上級政府指揮監督，負 責督導綜理鹿港鎮之行政業務及鹿港鎮公所各課室業務，並負有主管、督導承辦
9 最高法院 105 年度台上字第 1353 號刑事判決之前審法院臺灣高等法院臺中分院 104 年度重上 更(二)字第 4 號刑事判決之認定事實，本文已略為改編並精簡之。
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公共工程之採購等職權。於 94 年 12 月 3 日三合一選舉前，被告因選舉將屆，急 需經費，遂與被告之妹婿共同基於前開收取回扣之概括犯意聯絡，由被告之妹婿 於三合一選舉前，告知先前收取回扣之合作對象葉樹雄關於鹿港鎮公所預計於 94 年年底，將有 1 件預算金額為 1 千多萬元之垃圾場工程及預算金額約為 6 百 多萬元之營造工程要發包，兩件工程總預算金額約 1 千 6 百多萬，惟因鎮長選舉 需要經費，需先拿 200 萬元借給鎮長（即本案被告），就可以進去標這 2 件工程，
公共工程之採購等職權。於 94 年 12 月 3 日三合一選舉前，被告因選舉將屆，急 需經費，遂與被告之妹婿共同基於前開收取回扣之概括犯意聯絡，由被告之妹婿 於三合一選舉前，告知先前收取回扣之合作對象葉樹雄關於鹿港鎮公所預計於 94 年年底，將有 1 件預算金額為 1 千多萬元之垃圾場工程及預算金額約為 6 百 多萬元之營造工程要發包，兩件工程總預算金額約 1 千 6 百多萬，惟因鎮長選舉 需要經費，需先拿 200 萬元借給鎮長（即本案被告），就可以進去標這 2 件工程，