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1 Donald C. Menzel & Carole L. Jurkiewicz, Introduction to the Symposium on Ethics and Integrity in Governance 5-9 (Public Integrity. 2005)

2 Arvind K. Jain, Corruption: A Review 71-121 (Journal of Economic Surveys. 2001); Vito Tanzi & Hamid R Davoodi, Corruption, Growth, and Public Finances 1-27 (International Monetary Fund. 2000)。

3 然值得注意的是,並不是所有學者都支持這種論點,例如有學者便認為貪瀆行為與 GDP 等經 濟成長的指標要解為有強烈關係仍具有經驗上與技術上的困難,詳參:Susan Rose-Ackerman, International Handbook on the Economics of Corruption 27 (Edward Elgar Publishing. 2007)

4 Arye Hillman, Corruption and public finance: an IMF perspective 1067-1077 (European Journal of Political Economy. 2004)

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美國乃是對於採購案件中的公務員與承包商有制定反回扣法(Anti-Kickback Law)加以規制,另有些國家更進一步擴張至所謂的商業回扣與醫療回扣,蓋前 者雖然是私人企業間的往來關係,仍會造成社會大眾的損害以及競爭上的不公平,

後者則可能導致國家醫療資金與資源的浪費。由以上可知,收取回扣行為已成為 了許多國家嘗試解決的貪瀆行為之一。

在我國目前現行法之下,收取回扣行為乃是透過貪污治罪條例加以規範之,

其規範在貪污治罪條例第四條第三款:「有下列行為之一者,處無期徒刑或十年 以上有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金:…三、建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」可知其 主要規制對象乃是公務員,該條的立法目的乃是為了避免公務員收受回扣行為造 成公共工程或採購案件的品質下降,使得廠商透過偷工減料等行為來達成彌補虧 損,進而造成公共安全或劣質公物等問題。

然而,由於條文的構成要件十分簡陋,以致於該如何解釋本罪,實務見解與 學說見解存有相當多的歧異,尤其以實務見解間的分歧最為衝突,不但從收取回 扣行為的本質,乃至於收取回扣罪的構成要件解釋,以及不成文的構成要件應具 備何者,都充滿爭議,從而使得學說上對於本罪的廢存之呼籲不絕於耳;又往往 在收取回扣的過程當中,會涉及到公務員與私人間的抽成比例約定,使之看似存 有對價關係的存在,而容易和賄賂罪有區分上的困難,因此實務見解在判斷收取 回扣罪與賄賂罪間的區辨變得十分雜沓與混亂,無法得出一個統一的標準,區分 兩者在操作上可謂無所可能。進而,在實務上最常發生的便是反覆的發回更審,

此除了造成司法人員的負擔外,更將徒然造成司法資源的浪費。綜上所述,以目 前的收取回扣罪之立法而言,可以說是弊大於利,顯有改進之處。

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同時,學說見解雖然對於收取回扣罪的性質存有爭議,但是多數學說在於此 議題上有大致上一致的見解,然而值得注意的是,多數學說對於收取回扣罪的本 質未有文獻深入探討,以致於收取回扣罪的本質僅存有多數學說上簡略的概述與 看似「理所當然」的解釋論,並對於少數學說所提出的見解未置一詞,為收取回 扣罪的性質與爭議留下了未盡研究的空間與疑難。

第二節 研究方法

在研究方法上,本文將會先透過彙整目前實務判決對於收取回扣罪的見解做 為研究基礎,整理實務見解上對於收取回扣罪的爭議問題,以作為後續開展論述 的問題意識。同時,本文也將蒐集網羅與收取回扣罪相關的學術資料以及學說見 解,並以整理實務見解所得的爭議問題,更深入的探討收取回扣罪的本質以及構 成要件上的解釋,作為觀察實務見解的不妥之處。惟囿於本文筆者的第二外語能 力之不足,本文主要參考資料係以國內文獻、學者與研究者之論著為主。

在分析完上述文獻後,筆者將基於本文的研究目的,將進一步檢視收取回扣 罪的學說見解是否妥適,並進一步分析各個學說見解下的收取回扣罪所無法處理 的問題為何,除了作為判斷現行法下收取回扣罪的定位與構成要件的解釋外,並 將以之作為反省現行法下的問題,以及作為本文所提出的未來修法可能方向之參 考。

第三節 研究範圍與架構

本文的研究對象為貪污治罪條例下第四條第三款的收取回扣行為,其構成要 件與法律效果規定於同一法條之內。本文第一章緒論將主要提出為何收取回扣罪

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具有研究價值,以及本文的研究動機,並架構本文的章節以利後續分析。

第二章將針對目前實務見解上對於收取回扣罪的法律見解進行整理,尤其注 重實務見解上對於收取回扣罪的見解歧異,本文針對此些見解的歧異整理出六大 爭點,一方面從中爬梳剖析出此些爭議的問題意識,一方面作為後續論述的重點 基礎。

第三章則轉以學說見解作為論述重點,討論重心在於圖利罪與賄賂罪的異同,

蓋此一爭議乃是實務見解的延續,且學說上對於兩罪的本質上是否相同具有爭議,

而此一本質的爭議討論將接續著影響收取回扣罪的本質與定位,乃是重要的前提 問題,因此本章將爬梳學說見解對於兩罪的論述與爭議問題,並檢視學說見解的 論述,進一步確立兩罪的本質為何。

第四章則接續第三章的討論重點,以之作為檢視收取回扣罪的性質與定位問 題,學說見解對於收取回扣罪所採取的不同本質所造成的可能影響以及問題為何,

是為本章的討論重心。進而,本文將確立現行法下的收取回扣罪之本質以何者較 為妥適,並反省現行法下的收取回扣罪在此一本質之下所面臨的困難為何。最後,

本文將嘗試著提出未來修法的意見,以便解決現行法下收取回扣罪所面臨的困 難。

至於末章,即第五章,則為全文的結論,將會把本文的架構以及論述邏輯與 層次加以整理並精簡論述,以回頭檢視本文的研究目的與意義所在。

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