第二章 實務判決研析
第三節 實務主要爭點整理
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
15
第三節 實務主要爭點整理
在本節中，將針對實務上對於收取回扣罪的性質、構成要件的認定以及相關 的論罪等問題進行整理，嘗試歸納出實務上較為一致的見解，並透過實務見解對 於收取回扣罪的定位，分析實務見解是否妥適與有無矛盾。
第一項 收取回扣罪的不法內涵
依據貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪的內容，無法得知收取回 扣罪的不法內涵為何，究竟是屬於賄賂罪的一種態樣，還是屬於性質上有爭議的 圖利罪之一，又抑或是立法者獨具匠心規範的特殊規範？從而，本文認為有必要 先從收取回扣罪的不法內涵進行討論。
先從最高法院近期見解觀察起，依據最高法院 104 年度台上字第 1144 號刑 事判決：「貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，重在 保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠 商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公 用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因 客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般 收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之 行為，均應課以該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第 五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對 於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定 論處。」由本判決可知，目前最高法院對於收取回扣罪的不法內涵乃是將之定位 為賄賂罪的特別規定，屬於貪污罪的一種態樣。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
16
惟，在最高法院 97 年度台上字第 3636 號刑事判決卻出現這樣一段見解：「惟 按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為『建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者』，係屬 公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。
所稱『浮報價額、數量』，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利 而言；又『回扣』係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一 定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而『其他舞弊 情事』則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真 品等是，係指與『浮報價額、數量』、『收取回扣』等為自己或其他第三人圖得不 法利益，有同等危害性者而言。」依據本判決的見解，係認為收取回扣罪是圖利 罪的特別規定，收取回扣罪本質上的不法內涵應該是圖利罪。從而，由以上兩個 判決似可窺知，最高法院對於收取回扣罪的不法內涵仍存有一定歧異。
然而，如果沿著此一脈絡細究之，即可得到解答。最高法院認為收取回扣罪 之所以屬於圖利罪之一，係因最高法院認為，圖利罪相較於其他貪污犯罪，乃具 有補充性地位之性質，學說上多稱此一犯罪為「截堵式構成要件」，針對現行法 下不足以規範的貪污行為，透過本罪加以掌握，成為刑法規制的對象，此可從最 高法院 51 年度台上字第 750 號判例即可得知：「刑法第一百三十一條之罪，係關 於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖行為不合刑法各條特別規定者，始受本 條之支配，若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該條文論擬，不得適 用本條。」。
因而，收取回扣罪、賄賂罪及圖利罪之間的關係可從最高法院 98 年度台上 字第 1061 號刑事判決得到明確解答：「惟貪污治罪條例第四條第一項第三款既將
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
17
公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品利用職務上機會，有浮報價額、
數量或收取回扣，或有其他舞弊情事之行為態樣另行規定為獨立之犯罪類型，則 其中浮報價額、數量已屬公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，自應優 先適用，並不再論以詐取財物之罪；且二者亦屬構成要件不同之罪名。此觀同條 例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，為處罰公務員貪污行為之 概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一項第一款至 第三款等特別規定者，始有其適用自明。且行為人若已成立第四條、第五條及第 六條第一項第一款至第三款等特別規定之罪，即不再論以對於主管或監督事務圖 利罪；倘行為人另犯有主管或監督事務圖利罪，二者仍屬犯罪構成要件不同之罪 名自明。」此一論述也能從近期最高法院 102 年度台上字第 668 號刑事判決得到 支持：「貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員建築或經辦公用工程或購辦公 用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，為同條第五款對於違背職務之行 為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪；暨同條 例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。」
然而，雖然實務見解對於圖利罪是否屬於貪污犯罪的概括規定而具有補充性 地位，多採取肯定見解，從而肯定收取回扣罪的本質係屬於貪污犯罪，縱非屬於 貪污犯罪中的賄賂罪，仍可透過同屬貪污犯罪的圖利罪加以納入；但在學說上對 於收取回扣罪的本質則存有爭議，因為學說上對於圖利罪的本質本身就存有疑義，
有見解贊同實務見解，認為圖利罪的本質是貪污罪16，而將之定位於補充性地位，
為概括條款，亦有學說見解認為圖利罪的本質係為濫權罪17，並對於實務見解及 部分學說所採之「圖利罪係屬貪污罪之概括規定」此一見解採取質疑態度。從而，
圖利罪的本質歧異進一步衍生出收取回扣罪的本質歧異之爭議，有見解認為收取 回扣罪的本質如同實務見解所說，乃為賄賂罪，故收取回扣罪為賄賂罪的特別規
16 例如林山田教授、甘添貴教授、張麗卿教授…等，本文僅在此臚列述數位教授，詳細請參後述。
17 例如李茂生教授、許恒達教授等，亦有部分實務人士支持此一見解，詳細請參後述。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
19
價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；
後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金 錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。」簡言之，最高法院認為回扣是取自 於公共工程或採辦公共用品的價款之中，而賄賂則並無此一限制，故兩者之間存 有一定差異。
再者，實務見解也一致認為，回扣與賄賂所包含的客體範圍亦有所不同，可 以參照最高法院 104 年度台上字第 3316 號刑事判決：「其所稱之『回扣』與『賄 賂』性質雖然相近，但意義與範圍仍有區別，前者通常為財物，後者包括財物與 不正利益，前者無要求、期約回扣之犯罪態樣，後者有要求、期約賄賂之態樣，
二者不宜混淆。」從而，回扣只限於金錢，或者是可換算為具有金錢價值的物品，
而賄賂則除了具有金錢價值的財務外，尚可以包含實務上常見的「喝花酒」、「性 招待」等不正利益；此將進一步導致在沒收、追繳範圍上計算的不同。
由上述實務見解可以得知，實務見解將回扣嚴格定義為「取自公共工程或採 辦公共用品的價款，而所獲得的財物」，並不包含賄賂罪中常見的不正利益，然 而，在實務上的收取回扣罪案例中，經常會有喝花酒、性招待等不正利益牽涉其 中，實務見解將回扣的客體範圍作限縮解釋，所為為何呢？如果認為收取回扣罪 本質為賄賂罪，則應該將不正利益也含括於客體範圍內，方屬合理，尤其在面臨 上述的不正利益之情形，如是廠商或承作人取自公共工程或採辦公共用品的價款，
此時將難以解釋不將該不正利益列入沒收、追繳範圍的理由。然而，實務見解對 於為何限縮解釋，目前並無明確給出合理解釋。
在得知實務見解認為回扣與賄賂為不同的犯罪客體後，緊接著便需要判斷如 何區別兩者，以避免罪名上的誤用。就此而言，目前實務判決可以說是紛紜雜沓，
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
20
常見者如依據對價關係之有無作為判斷標準，可以參照最高法院 105 年度台上字 第 1258 號刑事判決：「本案A7、A9 及 A13 工程，依證人陳炳、謝宗哲於偵查 中之證述，其等所交付之款項，並非對於林清彬之職務或違背職務之行為所給付 之對價，非屬貪污治罪條例所稱之賄賂。惟其等得標承作芳苑鄉公所之工程交付 款項與鄉長林清彬，縱所交付之款項非來自承攬廠商領取工程款之報酬，依上開 說明，亦足認係回扣，林清彬收取回扣之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項 第三款之經辦公用工程收取回扣罪。」
另有判決則是依據雙方約定報酬的內容是否和事後給付有所關連作為判斷 標準，可以參照最高法院 104 年度台上字第 3635 號刑事判決：「……倘若無訛，
則該決標前之得標報酬約定，與事後部分付款，似屬『回扣』性質。原判決則依 不違背職務各收受賄賂罪名論擬，關涉事實認定和法條適用，原審未加釐清，遽 行論斷，自嫌欠洽。」
則該決標前之得標報酬約定，與事後部分付款，似屬『回扣』性質。原判決則依 不違背職務各收受賄賂罪名論擬，關涉事實認定和法條適用，原審未加釐清，遽 行論斷，自嫌欠洽。」