第三章 賄賂罪與圖利罪之異同
第四節 賄賂罪與圖利罪之區辨
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第四節 賄賂罪與圖利罪之區辨
由上述實務見解及學說見解的整理，可以發現實務見解與多數學說見解認為 本罪乃是貪污罪的概括規定，其保護法益與賄賂罪相同；縱使是不採取此一見解 的學者，大致上也都肯認貪污罪與濫權罪的保護法益係為相同，此一出發點乃基 於認為瀆職罪名的保護法益同一的理念。
然而，本文認為，在處理賄賂罪與圖利罪的保護法益是否相同，以及區分貪 污罪與濫權罪的實益時，最根本的切入點在於，為何瀆職罪章之各罪的保護法益 必然相同？有無可能不同？檢視向來學說見解與研究者的文獻，並無對於此一問 題有明確的回答，惟近來有學者針對此一問題亦有所意識114，其意見值得作為啟 發。
其次，如欲進一步追究瀆職罪章之各罪名的保護法益是否有所差異，和本文 所關切的賄賂罪與圖利罪的保護法益是否同一，以及圖利罪的構成要件如何解釋 與適用，皆圍繞著圖利罪的保護法益為而何開展，從而最根本的問題意識，應該 從刑法法益的概念進行檢討，藉以釐清圖利罪的保護法益，以利進一步檢討現行 實務見解與學說見解對於圖利罪的構成要件之解釋是否妥適。
因此，本文將於本節先行介紹法益的概念、功能、以及分類，再嘗試從法益 作為出發點，對於瀆職罪章的保護法益進行分析，檢視瀆職罪章中各罪的保護法 益是否必然相同，抑或是存有將之解為不同保護法益的可能。
114 薛智仁，我國圖利罪之檢討與立法展望－－與瑞士法及義大利法為比較－－與談意見（一）： 公務員圖利罪之立法商榷，檢察新論，第 19 期，2016 年 1 月，頁 23-25。薛智仁教授對於此一 問題，僅在本文中對於瀆職罪與貪污罪的保護法益之整理上，簡略表示其看法，並無太多深入探 討，殊為可惜。
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116 Karl binding，Die normen und ihre übertretung,Bd.1,4.Aufl., Felix Meiner, Leipzig. (zit. als Normem I ), 1922, S.340f. 轉引自林宗翰，風險與功能──論風險刑法的理論基礎，國立臺灣大學法律學院 法律學研究所碩士論文，2006 年 7 月，頁 61。
117 Hirschberg,Schutzobjekte des Verbrechen, spezielle untersucht an den Verbrechen gegen den einzelnen,Breslau,1910,S.72,78,38f. 轉引自林宗翰，同上註，頁 61。
118 V. Liszt,Der Begriff des rechtsgutes im Strafrecht und der encyclopadie der Rechtswissenschaft,in:ZStW 8(1888).轉引自林宗翰，同上註，頁 61-62。
119 Honig,Einwilliging des Verletzen,Teil 1,S.92f. 轉引自林宗翰，同上註，頁 62。
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屬主體，因此只有人類的利益保護才是法益理念的內涵120；亦有出現以主張「社 會侵害性」作為法益者，認為在系統功能性理論下，人是因為社會而受到保護，
從而社會的損害性應理解為整個社會系統被損害，而非是個人利益受損121。
由上述可知，對於法益的概念，學者見解間具有相當差異，然而此一爭論皆 在討論法益的內涵為何，但對於法益是否作為刑法的核心並無太大爭議，雖然近 年來亦有學者對此提出反思，而提倡徹底反對與揚棄法益論，轉向規範理論，並 獲得相當支持者的響應。惟若從一根本性的問題切入，亦即規制行為的理由為何，
則將可以知道，即使是在規範理論下，此一理論也只是透過前置立法以規範行為，
進一步更加的保護法益本身，從而又回到了最初的問題，此一行為的保護法益為 何，蓋如無法確定該行為的保護法益，則無法有效地確定此一規範是否符合刑罰 的最後手段性、最小侵害性、是否值得保護等問題。因此，規範理論其實只是法 益理論下的分支理論。
另外，本文認為，相對於規範理論宣稱對於法益理論的揚棄，更值得注意的 則是集體法益，蓋在現今社會中，基於社會連帶之下，以及國家的許多功能都圍 繞著人民的生活機能為設置，人們彼此的生活進而開展出各種共同團體價值，但 哪些的共同價值是值得保護的？理由為何？立論基礎何在？都是值得考慮再三 的；尤其，共同價值對於個人的影響並不像個人法益受侵害時對於個人的影響來 的強烈與明顯，是否需動用刑法來規制？以及是否可以脫離於保護個人的目的？
還是只能依附於保護個人的目的下進而肯認集體法益？皆是近來學說上關注的 議題，從而本文將先對於法益的概念進行簡介，並進一步探究法益的分類，進而 分析現行學說對於集體法益的樣貌之論述是否妥適。
120 此為法蘭克福學派，詳細請參照：林宗翰，同上註，頁 66。
121 Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972,S.386.; Amelung,
Rechtsgutsverletzung und Sozialschädlichkeit,1991, S.269-272. 轉引自林宗翰，同上註，頁 68-69。
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第二款 法益之功能
有學者認為，從功能面向上著眼，法益概念具有雙重功能，一者為司法解釋 機能，另一者則為可罰性限縮機能，以下分述之：
第一目 司法解釋機能
係指透過法益概念才能清楚解釋犯罪構成要件的實質內容，以決定保護方向，
且於阻卻違法事由及競合理論上，皆有賴於法益的引領與支撐，並且避免構成要 件內容之解釋流於恣意與擴張122。換言之，此一功能顯示刑法的應用必須遵循法 益原則，解釋與應用必須以保護的法益作為依據，從而有學者又將之稱為體系內 含功能，以表彰此時不再懷疑法益本身的妥適與否，而只將重心擺於解釋上123。
第二目 可罰性限縮機能
係指法益能劃定入罪化的處罰界限，蓋在越加複雜的社會中，立法者經常依 據民意與多數人的價值觀進行立法以處罰某種犯罪行為，然而，有時這種犯罪行 為實質上只是侵犯了多數人的道德感情，甚至是某種看待事物的價值觀，此時這 種犯罪行為是否值得處罰，便具有極大疑問，因為刑法不應該成為多數人教導少 數人如何生活的工具，而應該是該行為必須損害法抑或具有法益的潛在可能性時，
方值得動用刑法加以保護。換言之，以刑法為保護中心，可以清楚限縮刑法保護 範圍，同時以刑法禁止保護道德與情感的功能124。
122 許恒達，同註 115，頁 135。
123 周漾沂，同註 115，頁 983。
124 許恒達，同註 115，頁 135。
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有學者亦將此一功能稱為超越體系功能或體系批判功能，認為此時法益概念 乃是具有先於實證法的實質內涵，以致能藉由此一內涵去檢視刑法所設定的法益 是否具有法益適格，亦即是否具有刑法正當性，當一個犯罪的設定法益符合實質 法益定義時，便具有正當性，反之則無。此一功能不但具有引導刑事立法的作用，
亦具有限制立法者恣意性作為的作用125。
第三款 法益之類型
第一目 一元個人的法益學說
個人法益學派起源於德國學者Michael Marx 所提出的「一元個人的法益概 念」，是一個明確以自由主義、個人主義國家觀為基礎的法益學說，其認為國家 不是自我目的，而是必須促進人類生存可能之發展與安全。此學說認為個人自我 才是目的，超個人法益只在於有助於個人自我實現時，方有正當化的基礎，且個 人法益與超個人法益間必然存有推導關係；換言之，超個人法益只是一種間接法 益，且必然須可還原於個人126。由上述可得知，在此一學說之下，超個人法益並 無獨立承認的必要127
此學說進一步由推導關係得出階層關係，認為刑法的核心在於保護個人，個 人法益高於超個人法益128，從而超個人法益的實害犯之刑度、未遂犯與過失犯之
125 周漾沂，同註 115，頁 983。
126 周漾沂，同註 115，2012 年 9 月，頁 989-990；鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，國立政治大 學法律學研究所碩士論文，2009 年 7 月，頁 175-176；林勇麒，從保護法益論政府採購法之刑事 責任--國家法益假象下的競爭秩序守護者──國家法益假象下的競爭秩序守護者──，國立臺灣 大學法律學院法律學研究所碩士論文，2014 年 10 月，頁 89。
127 林宗翰，同註 116，頁 66。
128 林宗翰，同註 116，頁 66。
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規定應受到節制，且所有刑法規定的正當來源都是保護法益，僅差別於保護技術
129。
由於此學說認為保護使人（個體）自由發展的條件才是法益所應保護的任務，
也只有在此一前提下才值得保護130，從而，以個人的法益學說作為基準之下，則 可以揭發與個人發展無涉的虛假法益，且法益必須是可以被侵害的，構成要件行 為也必須是真的可能對法益造成實害或危險，而不能只是「假定上的感受」，同 時亦影響到刑法保護強度。舉例言之，支持此一學說的學者Olaf Hohmann 認為 環境法益應該是個人法益完整性的前階保護，而只有當危害環境的行為有造成個 人法益的抽象危險時，方得成立犯罪，意即犯罪行為須有侵害個人法益的真實因 果，且各個環境犯罪應考量與個人法益受危害之程度、遠近以決定刑度，從而，
Hohmann 認為獨立於個人的生態法益之定義違反法益的價值與推導關係，亦不 應設立個別生態的實害犯，以及重於個人法益的刑度有所不妥131。
另有學者進一步認為，在此一學說之下，需要明確定義個人（法主體性）的 概念，並進一步以此為開展，重新定義法益的概念須以普遍有效性作為判準，並 且以此檢討二元的法益學說不妥之處，以及現行肯認的集體法益是否具備適格性
132。
第二目 一元集體至上的法益學說
與一元個人的法益學說相反，此學說認為，所有的法益以國家為起點而建構，
法益是全體或國家的整體法益，個人法益是由法律所指派或基於國家功能所推導
129 鍾宏彬，同註 126，頁 176-177。
130 林宗翰，同註 116，頁 67-68。
131 鍾宏彬，同註 126，頁 177-179。
132 周漾沂，同註 115，頁 982 以下。
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而來的，而保護個人法益的原因在於為了整體的利益，並非是個人的利益。從而，
刑法只用於服務於整體的利益。縱使有些法益中，個人是最中的受益者，但由於 此係為社會共同生活所不可或缺的條件，因此才能成法益，此即「個人法益」， 但其基本精神仍基於整體的利益，從而個人的法益處分權也只在有利於共同生活
刑法只用於服務於整體的利益。縱使有些法益中，個人是最中的受益者，但由於 此係為社會共同生活所不可或缺的條件，因此才能成法益，此即「個人法益」， 但其基本精神仍基於整體的利益，從而個人的法益處分權也只在有利於共同生活