第二章 婚姻與家庭權
第一節 基本權概說
「
憲法是人民權利之保障書。」換言之，人權保障是現代立憲主義的根本原理17，其中心思想為人人生而平等，無論性別、種族、宗教，
每個人皆應受到一定程度之尊重與保護。一般而言，一部透過全體國 民之意志所制定的憲法，大致可分成兩大部分，其一為行使國家統治 權之機關權限及組織；另一為基本權保障所組成。我國憲法除第八章 以下規定相關中央政府組織權限外，第二章即以「人民之權利義務」
為名，明文規定諸多基本權之保障，諸如憲法第7 條之平等權、第 8 條之人身自由…等。茲有問題者，我國憲法並無明文婚姻家庭權之保 障，就此，婚姻與家庭關係在我國憲法上應為如何之定位，遂成為本 文首應探討者。
此外，關於憲法人民權利之擁有者究何所指？一般而言，內國人 民是內國憲法基本權之主體，固不待言，但外國人是否為內國憲法所 規定基本權利人，要非並無爭議18。從比較法的觀點以言，德國基本 法有關基本權之規定主要分成兩種：一是所謂之「人權」，其屬於任 何人之權利，不分本國人與外國人皆得享有，例如德國基本法第104 條之人身自由、第13 條第 1 項之居住自由等；另一為專屬於德國人 之基本權利，例如第8 條第 1 項之集會自由、第 9 條第 1 項之結社權、
第1 條第 1 項之遷徙自由等。換言之，在德國基本法之架構下，凡屬
「人權」性質之基本權，縱然非德國人民，若在德國境內，亦得與德 國人民享有同等之保障。
反觀我國憲法之規定，依我國現行憲法條文以觀，其對於本國人 與外國人基本權利之保障並未有明白區別之規定，惟從用字中或略可 顯示出其差別。例如：憲法前言、第2 條及第 3 條提及「國民」；憲 法第二章係以「人民」之權利義務為標題；第8 條至第 18 條、第 21 條及第22 條皆以「人民」為首；第 130 條中有關選舉與被選舉權限 於「國民」。憲法增修條文第 11 條自由地區與大陸地區間「人民」權 利義務關係。不一而足。然就上述以「人民」用語為首之基本權保障 是否即代表包括外國人在內，而不以中華民國人民為限；另憲法第7 條特別強調「中華民國人民」，是否即代表平等權主體限於中華民國
17 西元 1789 年 8 月 26 日公布的法國人權宣言第 16 條，曾有下述傲人之規定：「任何一個社會，
倘若不能保障人權及確定權力分立制度，就毫無憲法可言。」引自維基百科，瀏覽日期，2008/9/15，
http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B3%95%E5%9C%8B%E4%BA%BA%E6%AC%8A%E5%AE%A3%E8
%A8%80
18 許宗力，「基本權主體」，月旦法學教室，第 4 期，2003 年 2 月，頁 80。
國民，非無疑問。此將成為本章另一論述之重點，即有關基本權保障 主體之問題。而對此本文擬以基本權保障之主體為基礎來說明基本權 之性質，以進一步釐清我國憲法有關基本權保障中泛稱之「人民」究 何所指。
最後，如前所述，儘管從比較法之觀點，在德國基本法之規範下，
可以明白清楚知悉，凡屬「人權」性質之基本權者，不分本國人或外 國人均受同等之保障，茲有問題者，何謂外國人？另在兩岸分治下之 大陸地區人民，究屬本國人民、外國人抑或有更為特殊之法律地位？
就此，本文擬從學理與法律層面併外國法制就此一兩岸交流之核心難 題，即兩岸關係之定位及大陸地區人民的法理屬性，加以說明與定性。
第一項 基本權屬性之介紹
基本權係一對抗內國國家權力作用所產生之防禦權，是以基本權 本有地域上之限制，此種限制基本上係以國籍作為條件。換言之，非 具有一定之國籍者，不得在該國之內享有基本權19。然而隨著全球化 與國際化之結果，各國人民往來於他國，甚或定居於他國之頻率可謂 越趨頻繁，於此之下，若以該等外國人在他國境內因不具該他國之國 籍，即不受該他國之憲法相關基本權之保障，似又有違人權保障之基 本意旨。但此亦非代表任何國家之憲法上所列舉之基本權，皆不論 本、外國人之別，均毫無軒輊受相同之保障20。
基本上，某些基本權係具有原權層次之自然權，乃人之所以為人 當然享有之權利，係先於國家而存在，又稱為固有權利。其附隨人而 來，不是上天賦予的，更不是國家或政府的恩賜，因此，其效力具有 普遍性與永久性，不問何地、何時，不問何人（本國人或外國人），
也能普遍適用21。然並非所有基本權皆具有此種性質，某些基本權之 主張，因與國家主權或與該國特定政治有所關聯，要非具有該國國民 身分，自不得主張。準此，關於基本權屬性之探討便有其重要性，蓋 以藉由基本權本質之定性，方得以釐清該基本權保障之主體是否限於 本國人，抑或不問本、外國人均受保障。一般而言，依基本權屬性之 不同，憲法所保障之基本權可分為人權與國民權及公民權22。
第一款 人權、國民權及公民權
19 李惠宗，憲法要義，元照出版公司，2008 年 9 月 4 版，頁 89。
20 隨著國際往來交流頻繁，各國莫不以公約、條約、協定或判例等方式承認外國人民相關自由權 利之平等之保護。
21 李震山，論憲政改革與基本權利保障，中正法學集刊第 18 期，2005 年 4 月，頁 11。
22 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2008 年 9 月 3 版，頁 148。
第一目 人權
「人權」23依 17、18 世紀一般人士之見解，乃係個人以人的資 格所享有之權利，是人類與身俱來之權利，為構成人格之要素，並非 任何法律所賦予，亦非任何法律所能剝奪24。亦即其乃係一不分國 籍，無論本國人或外國人，凡屬自然人皆得主張享有之基本權利。而 如前所述，內國人民是內國憲法基本權之主體，享有內國憲法所保障 之基本權利，固不代言。但外國人是否為內國憲法所規定基本權利 人，是否享有一國憲法所保障之基本權利，則應視該權利之性質與內 涵是否直接涉及「人類」之屬性。詳言之，基本權中凡直接涉及人性 尊嚴等自然人之屬性者，該權利則屬於普世人權，例如「生命權」、「人 身自由權」、「信仰、表現自由」等事項，因其屬於人類與生俱來之「自 然權」，係一先國家性之權利，並非經由國家法律所賦予，所以只要 身為一個人，縱然非本國人民，若住在本國之內，不分本國人與外國 人均得享有25。
第二目 國民權
國民權乃係一具有本國之國民身分者始得享有之基本權。凡基於 國家政治、經濟環境所形成之利益，則應歸屬於一國之國民所享有。
準此，僅具有該國之國民身分之人民，始得享有，外國人自不得加以 主張。例如經濟上或教育上之受益權、工作權
26。
第三目 公民權
公民權主體資格之要求較之於國民權更顯嚴格，其除須具備本國 國籍外，尚須具備一定之法定條件之身分始得享有。一般而言，公民 權係指在國民當中達到一定年齡或心智條件者始得享有之權利。例如 選舉和被選舉權、應考試及服公職之權利等等，故此等權利外國人自 不得主張。
另公民權是否普及、健全，經常是衡量一個國家民主化程度的
23 人權一般又稱為普世人權、自然權、人類權。
24 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2008 年 9 月 3 版，頁 148。
25 法治斌、董保城，同前註。而世界人權宣言中所欲保障者大抵皆屬此種權利，並且希望藉由國 際規範，破除國際藩籬，讓永久屬於人們的原權，具有普遍適用之效能，儘管各國實際政治、文 化、歷史等狀況不同，適用程度遍適用之效能，儘管各國實際政治、文化、歷史等狀況不同，適 用程度可能略有差異，但原權保障之國際化，早已成為先進民主國家所認同之趨勢，並將之懸為 理想之鵠的。
26 李震山教授將此歸類為「中間形態之權利」。詳參氏著論憲政改革與基本權利保障，中正法學 集刊第 18 期，2005 年 4 月，頁 14。
測量工具，同時也是評價該國民主政治發展的重要指標，公民構建與 落實，更是達到凝聚社會共識、發展集體力量及健全社會發展之關鍵 所在27。
第二款 婚姻與家庭權之屬性
憲法中關於人民基本權利之規定，可謂係基本權利理念實證化之 結果，自保障人權的歷史發展歷程以觀，誠具意義。然而，時至今日，
在基本權利的立論與實務上，始終存在有諸多之問題，以待解決，例 如人民在憲法的保護下，究竟擁有哪些基本權利？又國家機關究受到 何種憲法原則所拘束。另外關於各基本權之屬性為何？凡此爭議，究 其實質，主要係源於憲法基本權利之規定過於抽象、概括與簡約所致
28。
承上，婚姻與家庭權究屬普世人權抑或國民權？在比較法上，德 國基本法有關基本權之規定即對於普世人權與國民權加以區別規 定，其中關於婚姻與家庭權在德國基本法係屬於普世人權，亦即不分 國籍，無論本國人或外國人，凡屬自然人皆得主張享有之基本權利。
然而法規範有其時空性，婚姻與家庭權在德國法作如此之規定，是否 在我國亦應作如是之解釋？就此本文以為，婚姻與家庭係自古以來人 類共同生活的一種模式，其建立與維持有一種先於國家而存在之性質 與普世性。換言之，婚姻與家庭權係附隨人而來，要非經由國家或政 府之法律所賦予29。準此，婚姻與家庭權非屬與國家主權有關之國民 權，而是一種不問何地、何時、何人，皆可主張之普世人權30。
第二項 基本權主體
第一款 基本權主體用語之區辨
從「人」的本質而言，「本國人」與「外國人」之間並無差異性。
從「人」的本質而言，「本國人」與「外國人」之間並無差異性。