第一章 緒論
第一節 研究背景與動機
http// sowf.moi.gov.tw/stat/week/week9703.doc。
3 台灣官方、媒體，乃至於一般民眾，往往將「大陸新娘」污名化，將之與「假結婚、真賣淫」
主義」（本土意識）之基本精神4，我國政府遂於民國2003 年 8 月 27 日行政院第 2854 次院會中決議，指示內政部研議對大陸配偶實施面 談及加強查察工作，2003 年 9 月 1 日入出境管理局（即目前入出國 及移民署之前身），開始針對與台灣地區人民結婚，但其婚姻顯有可 疑或異常之大陸地區配偶，在台灣各國際機場、港口及金門、馬祖之 碼頭，於大陸地區配偶入境前實施面談。民國 2004 年 3 月 1 日並修 訂臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條 例），針對大陸地區配偶建立入境調節機制，明定大陸地區配偶入境 台灣須先通過面談，其中對於未通過面談者並賦予遣返之法律效果。
按「家庭」可謂係社會國家之基石，而「婚姻」係家庭延續不可 或缺之重要因素，是以保障「婚姻家庭」於國家社會之延續有其必要 性與重要性5。世界人權宣言（Universal Declaration of Human Rights）
第 16 條即規定婚姻與家庭應受社會及國家保護，其基本人權性質，
亦不斷在國際法上受到確認與保障。比較法上徳、日及瑞士
表 1-1-1
歷年來 15 歲以上人口數（按性別及婚姻狀況統計表）（至 2008 年底）
總計 未婚 有婚
計 男 女 計 男 女 計 男 女
19,131,828 9,589,751 9,542,077 6,601,228 3,612,897 2,988,331 10,128,749 5,143,798 4,984,951
資料來源：內政部戶政司
國立台灣大學新聞研究所碩士論文，2005 年，頁 40-56。
4 所謂台灣的「新國族主義」，係指近年來台灣將自己定位為一個主權獨立、自主的政治共同體 之意識形態。詳參廖元豪，全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、台灣新國族主義、人權 論述之關係，思與言:人文與社會科學雜誌，第 44 卷第 3 期,2006 年 9 月，頁 27。
5 人之所以為萬物之靈長，而能於過去、現在以至未來發揮其能力者，要非在於人與人之結合。
而人與人結合之最根本基礎在於家庭制度之建立，而家庭制度之建立與延續，又根植於婚姻制度 之建立。準此，婚姻家庭制度於人類社會有其歷史意義與重要性。
表 1-1-2
大陸及港澳地區歷年來台居留定居人數表
大陸地區配偶
居留證 定居證
依親居留 長期居留 小計
合計 年 度
計 男 女 計 男 女 計 男 女 計 男 女 計 男 女
93 204,805 9,815 194,990
94 27,137 761 26,376 88,265 2,737 85,528 223,210 10,256 212,954 95 36,374 1,026 35,348 59,329 1,721 57,608 31,080 1,046 30,034 90,409 2,767 87,642 238,185 10,677 227,508 96 45,292 1,253 44,039 58,454 1,659 56,795 33,182 1,044 32,138 91,636 2,703 88,933 251,198 11,033 240,165 97 54,534 1,379 53,155 59,087 1,683 57,404 32,980 1,065 31,915 92,067 2,748 89,319 262,701 11,408 251,293 98
(1-2 月)
55,641 1,393 54,248 58,873 1,675 57,198 33,508 1,083 32,425 92,153 2,740 89,413 264,195 11,450 252,745
港澳地區配偶
定居證 居留證 合計
年 度
計 男 女 計 男 女 計 男 女
93 9,874 4,837 5,037
94 5,317 2,415 2,902 5,170 2,660 2,510 10,487 5,075 5,412 95 5,005 2,253 2,752 5,928 2,880 3,048 10,933 5,133 5,800 96 5,246 2,365 2,881 5,977 2,857 3,120 11,223 5,222 6,001 97 5,496 2,468 3,028 5,976 2,836 3,140 11,472 5,304 6,168 98
(1-2 月)
5,541 2,488 3,053 5,980 2,834 3,146 11,521 5,322 6,199
資料來源：內政部戶政司
等國於該國憲法上皆明文「婚姻家庭」係受憲法制度性保障。至我國 歷來之大法官解釋（諸如司法院釋字第362、552、554 號解釋）亦皆 明文指出：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保 障」；此外，早在 1989 年的司法院釋字第 242 號解釋，即承認夫妻「實 際共同生活」的家庭生活與人倫關係，乃是憲法第 22 條所保障的基 本人權。至於在學術界亦有主張「家庭權」應屬憲法第 22 條所保障 之基本人權6；而民間憲法修正版亦有「婚姻自由與家庭權」入憲之 構思7。凡此皆顯示，「婚姻與家庭」係具有憲法位階之保障基礎，至 其核心則在於「締結婚姻之自由」、「受扶養權利」、「共同生活」、「離 婚自由」等之保障8。
承上，以憲法增修條文第 11 條：「自由地區與大陸地區間人民權 利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」為依據所 修訂之臺灣地區與大陸地區人民關係條例，對於大陸地區人民因通婚 申請入台團聚、居留或定居所訂定之面談機制（以下簡稱大陸地區配 偶來台面談機制），固然有其憲法上之依據。然窺兩岸人民關係條例 增訂大陸地區配偶申請來台面談機制，固然係為解決上述可能之人口 政策之衝擊與「假結婚、真賣淫」之違法情事。惟究其實質可謂係根 植於「新國族主義」（本土意識）之基礎上。而以「國族」為基礎所 建構之移民政策，是否能符合避免種族歧視以維護人權之世界潮流
9，不無疑問。
再者，探究我國憲法增修條文第 11 條雖明文規定，自由地區與 大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之 規定。然此是否即代表牽涉大陸地區人民之相關法制，可排除我國（中 華民國）憲法第 23 條之約束甚或大陸地區人民完全不受我國憲法相 關基本權保障之地位。就此本文以為，須先就大陸地區人民於我國憲 法上之地位予以釐清並確立。按我國行憲後國家雖遭逢重大變故，進 而形成兩個政權並存之事實，然基於修憲者國家終將統一之認知（本 於憲法增修條文前言），設籍於台灣地區知人民，固然為中華民國之 國民；設籍於大陸地區之人民，亦為中華民國之國民10。另觀之本於 憲法增修條文第 11 授權所制訂之兩岸人民關係條例第 2 條之文義觀 之，在我國憲法上之地位，大陸地區人民仍為本國人民（中華民國國
6 李震山，家庭權，收錄於氏著多元、寬容與人權保障---以憲法未列舉權之保障為中心，元照出 版社，2007 年 9 月 2 版，頁 159 以下。
7 例如：「人民有結婚、組成家庭及收養子女之權利。」（21 世紀憲改聯盟），瀏覽日期，2008/5/16，
http://constitution.president.gov.tw/article/article.php?Type=4&rowid=378。
8 吳庚，憲法的解釋與適用，三民書局，2004 年，頁 311-312。
9 按我國已於 1966 年 3 月 3 日簽署並於 1970 年 11 月 14 日批准「消除種族歧視」之國際公約，
依據我國憲法第 141 條「尊重條約」之規定，此公約對我國當產生拘束力。
10 張永明，禁止 SARS 病患入境，月旦法學教室，第 9 期，2003 年 9 月，頁 8 以下。
民），只是因戶籍地之不同，而區隔為台灣地區與大陸地區人民11。 因此，依照我國目前之相關規定，大陸地區人民依法自當享有我國憲 法與其他法律所賦予其本國人民地位之權利與義務。準此，大陸地區 人民於我國憲法上之地位，雖然有憲法增修條文第 11 條得以法律為 特別規定之明文，然非謂憲法增修條文第 11 條係規範兩岸關係人民 往來權利義務之「帝王條款」，可完全排除大陸地區人民於我國憲法 上本國人民之地位及應受之基本權保障12。否則，將如同憲法增修條 文架空憲法本文之規定13。
綜上所言，在兩岸政治情勢不明之前提下，基於大陸地區人民政 治、國家忠誠屬性（中華人民共和國國民）之疑慮，在國家整體安全 之重要公益考量下，本於憲法增修條文第 11 條之授權，以法律規定 對於大陸地區人民有條件限制入境臺灣地區，或可取得其正當性。惟 對於有婚姻基礎之大陸地區配偶申請進入台灣地區行使「夫妻共同生 活之權利」，藉入境面談機制之手段，以期有效篩選違法入境，進而 達成維護社會治安之目的，是否完全符合憲法規範及其所揭示之相關 基本原則，容有疑義。
按我國法律對於「結婚」本身並沒有國籍、區域與種族之限制，
惟對於台灣地區與大陸地區人民結婚，大陸地區配偶申請來台依親團 聚、居留或定居，卻必須先經過面談許可，這似乎是說：兩岸婚姻「共 同生活」，是附條件的。另，關於「締結婚姻自由」，依我國民法親屬 編之規定，結婚僅須在不違背相關強行規定下，依同法第982 條，有 公開之儀式及兩人以上之證人，結婚即屬有效
14。而依兩岸人民關係 條例第 52 條之規定，關於兩岸婚姻之結婚方式或相關要件係依行為 地之法律而為適用。換言之，兩岸人民可能於大陸地區已依大陸婚姻 法完成結婚登記手續，確立夫妻關係。然大陸配偶面談機制卻賦予行 政機關在相關規定模糊不確定下有裁量兩岸婚姻真實性之權力。凡此 種種，檢視大陸配偶面談機制，可謂嚴重侵害兩岸人民受憲法婚姻與 家庭權所保障之「締結婚姻自由權」及「家庭團聚權」，揆諸歷來大 法官解釋，凡限制人民自由權利者，須符合憲法所揭示之相關基本原 理原則。首先，在形式上應有法律或法律授權訂定之法規命令之明文 規定（釋字第443 號解釋）、明確性原則（釋字第 402、423 號解釋）
11 張顯超，兩岸「三通」的開放調整與協商，發表於展望 2003 兩岸政經發展研討會，2002 年 12 月 1 日，頁 4。
12 此觀之司法院釋自第 475 號解釋：「…..符合上開憲法增修條文之意旨，與憲法第二十三條限制 人民自由權利應遵守之要件亦無牴觸。」之揭示，對於兩岸事務，儘管有憲法增修條文第 11 條 得以法律為特別規定之授權，然仍不得逾越憲法相關原理原則。
13 學者李震山教授亦曾指出對於凡事涉兩岸關係者，若皆以憲法增修條文第 11 條為本，而一律 排除憲法相關原則之適用，並非妥適。詳參氏著，正當法律程序被當真嗎，月旦法學教室，第 34 期，2005 年 8 月，頁 27。
14 依修正後之民法，我國關於婚姻之成立要件係由改儀式婚而改採登記婚。
及授權明確性原則（釋字第 313 號解釋）；其次，實質上尚須符合諸 如比例原則（釋字第 384 號解釋）、正當法律程序原則（釋字第 384 號解釋）、平等原則（釋字第 205 號解釋）等。準此，從人權保障之 觀點，檢視兩岸人民關係條例第 10 條之 1 併大陸地區人民申請進入 台灣地區面談管理辦法第 10 條規定，大陸地區配偶入境台灣須先通 過談，其中對於未通過面談者並賦予遣返之法律效果，其是否完全合 乎我國憲法保障人權及所揭示之相關原理原則之要求，似仍有推敲之 餘地。