第二章 婚姻與家庭權
第二節 婚姻與家庭權在我國憲法上之定位
第一項 婚姻與家庭在國際公約與外國法制上之定位
關於婚姻與家庭權，根據世界人權宣言第 16 條第 3 項：「家庭為 社會之當然基本團體單位，並應受社會及國家之保護」之規定及相關 國際條約（諸如 1976 年生效之公民權利與政治權利國際公約92、1978 年生效之經濟、社會、文化權利國際公約93）可知，國家對於做為社 會的自然及基本單元之家庭，特別是對於它的建立和當他負責及教育 未獨立之兒童時，應給予盡可能完善之保護與協助。而對於婚姻與家 庭權在比較法上，依德國基本法第 6 條之規定：「婚姻與家庭應受國 家之特別保護」；瑞士憲法第14 條規定：「婚姻及家庭權應受保障。」
另日本及韓國憲法亦皆明文保障婚姻與家庭。準此，無論從各項國際 公約（協約）或外國法制之憲法規定，均強調締結婚姻、建立家庭及 家庭團聚權等權利之價值。換言之，婚姻與家庭權之保障係一屬於憲 法位階與層次之問題，當無疑義。有學者甚至認為，尊重家庭團聚權 已成為國際習慣法原則之一94。
第二項 婚姻與家庭權在我國憲法上可能之定位 第一款 概說
婚姻與家庭權在我國制憲之初，由於受到威瑪憲法體系之影響，
91 在我國司法實務上截至目前為止，唯一對於大地區人民明白加以定性者，當屬台北高等行政法 院 90 訴字第 4636 號判決，該判決亦持「大陸地區之人民依中華民國憲法仍是中華民國之國民」。
92 依據該公約第 23 條第 1 項之規定：「家庭是天然的和基本的社會單位，並應受社會和國家的保 護。」
93 依據該公約第 10 條第 1 項之規定：「當作社會的自然本的單元的家庭，特別是對於它的建立和 當它負責照顧和教育未獨立之兒童時，應給以盡可能廣泛的保護和協助。」
94 B. Sen,＂Admission or Exclusion of Persons Moving Across Borders＂ in L.B. Sohn &T. Buergenthal
（ed.）, The Movement Persons Across Borders,（The American Society of International Law,1992）, pp.65-77.轉引自刁仁國，婚姻移民-外籍配偶與大陸配偶問題及對策研討會，中華救助總會主辦，
2004 年 12 月，頁 1。
是以有若干草案將婚姻與家庭之保障明文規定於憲法之中，例如薛毓 津的草案，將婚姻與家庭在「個人權利」後單列一節，並在第 17 條 規定：「婚姻為民族發達之基礎，應受國家之保護……。」另於第 20 條規定：「一、婚姻為家庭生活之基礎，受憲法特別保護，……。」95 至張之本之憲法草案亦有類此規定96。惟於 1946 年底所通過之我國 現行憲法，第二章人民之權利義務部分，並未有明文列舉保障婚姻與 家庭權，僅在基本國策章社會安全一節中，間接的針對與家庭有關的 母性、婦女、兒童之生活等為概括性規定，惟此亦尚難直接認為「婚 姻與家庭權」保障之憲法依據。因此，婚姻與家庭是否為受我國憲法 所保障之基本權，即產生疑義。
對此，學者嘗謂：「憲法若對於提供個人在社會生活中所必要的 心理、經濟與教育支援的最基本單位，或對於具有生育、教育、社會 及文化多重功能社會最重要的基本單位的家庭，不予保障，殊難想像
97。」另，儘管依據我國現行憲法並無明文列舉有關婚姻與家庭權之 保障，但根據司法院釋字第 362 號解釋：「…適婚之人無配偶者，本 有結婚之自由，他人亦有與之結婚之自由。此種自由，依憲法第 22 條之規定，應受保障…」；此外，依據司法院釋字第 242 號解釋，認 為法規範之規定，若「嚴重影響家庭生活及人倫關係，反足妨害社會 秩序，就此而言，自與憲法第 22 條保障人民自由及權利之規定有所 牴觸。」而後在司法院釋字第 372、552 及 554 號解釋文中更重申「保 障人民結婚自由權利」及「婚姻家庭為社會形成與發展之基礎，受憲 法制度性保障。」凡此可知，無論從學者或釋憲實務皆係將婚姻與家 庭納入憲法所保障之範圍。
茲有問題者，儘管學者肯認婚姻與家庭權應受憲法保障，另據上 述相關釋憲文雖可謂皆肯定憲法有保障婚姻與家庭之意旨，然其依據 者為何？衡諸論及並肯認婚姻與家庭權之相關釋憲文當中，雖或有以 憲法第 22 條為依據而為論述者，但僅有結果，卻未見其選擇之依據 及相關法理基礎之論述，對此，自難免有流於粗略之嫌。準此，本文 試圖從學說及相關實務見解，綜合說明將婚姻與家庭權依附於憲法第 22 條可能之前提基礎，並藉以明確地釐清婚姻與家庭在我國憲法上 可能之定位。
第二款 憲法第 22 條與作為婚姻與家庭權保障之依據
各國憲法有關於人民之自由及權利之規定，有單純採取列舉方式
95 繆全吉，中國制憲史資料彙編---憲法編，國史館印行，1989 年 6 月，頁 383 以下。
96 同前註，頁 441。
97 李震山，「憲法意義下之家庭權」，中正大學法學集刊第 16 期，2004 年 7 月，頁 72。
者98，亦有列舉與概括方式混合規定者99。我國憲法係採混合方式之
綜上所言，我國現行憲法雖未明文保障婚姻與家庭，但基於上述 標準，合乎人性且未違反公序良俗之婚姻與家庭，誠屬對於個人乃至 於人類社會發展有其歷史意義與重要性。是以，婚姻與家庭權具有憲 法第22 條其他自由與權利之基本權的性質，要無爭議。