第二章 婚姻與家庭權
第三節 婚姻與家庭權之內涵
一項基本權之保障，首應確定其射程之範圍與內涵，蓋以其內涵 與範圍之變遷，將影響基本權利侵害概念之變遷，而此於基本權限制 合憲性之探討更凸顯其重要。蓋以國家之活動只有在基本權所保障之 射程範圍內對人民造成干擾者，才會產生基本權侵害或干預之問題，
因此，判斷國家活動是否造成基本權利之侵害或干預，首先必須確定 基本權利之保障範圍與內涵104。
而基本權保障之範圍，一般可從其應保障之人、應保障之事項等 而為綜合之分析。就婚姻與家庭權保障對象而言，其應及於每個有組 成家庭需求之人，及組成家庭後成為家庭成員者；至婚姻與家庭權保 障之對象，大抵有締結婚姻與否之自由、家庭團聚權、、、等105。 尚須說明者，憲法本身對於基本權保障之範圍與內涵，不可能鉅 細靡遺的加以規定。ㄧ般而言，關於基本權保障之射程範圍與內涵，
除藉由司法院大法官在相關憲法解釋文中加以闡述外，各種既有之法 規範亦為理解各基本權保障之射程範圍所不可或缺。而在現有之法規 範當中，對於婚姻與家庭權之內涵有所規定者，當屬民法親屬編之相 關規定可謂最為詳盡。於此之外，相關稅法規定（例如所得稅申報）
及社會給付規定（例如國宅資格），亦與婚姻家庭有關。然欲使婚姻 與家庭權得以獲得完整之保障與順利運作，則須將與婚姻家庭有關之 相關法規範視為一個規範整體而同得享有憲法上之保障，若獨立加以 考察將失其全貌106。準此，欲對於憲法婚姻與家庭權所保障之範圍與 內涵有一完整之概念，須綜合考量相關規定，始能有一整體之瞭解，
並使其順利運作。惟限於篇幅關係，本文僅就與大陸配偶面談機制有 關之締結婚姻自由與家庭團聚權（共同生活）加以說明，在此合先敘
104 法治斌，董保城著，憲法新論，元照出版公司，2008 年 9 月，頁 175。
105 吳庚教授認為婚姻自由之內涵，應包括婚姻締結自由、共同生活之維持、受扶養權利以及離 婚自由，詳參氏著，「憲法的解釋與適用」，2003 年，頁 311 以下。蔡維音教授在論德國基本法 第 6 條對於婚姻與家庭之保障時認為其內涵，應包括防禦性之基本權（例如締結婚姻之自由）、 制度保障（例如一夫一妻制）、受益權（例如母性保障之請求）、保護義務（例如平衡非婚生子女 之保護）..等，詳參氏著，「論家庭之制度保障」，月旦法學雜誌第 63 期，2000 年 8 月，頁 138 以下。李震山教授認為家庭權保障之範圍內含至少應包括，組成或不組成家庭之權利、和諧家庭 生活之權利、維持家庭存續之權利、維持家庭親屬關係之權利，詳參氏著，憲法意義下之「家庭 權」，中正大學法學集刊第 16 期，2004 年 7 月，頁 9 以下。
106 蔡維音，論家庭之制度保障—評釋字第 502 號解釋，月旦法學雜誌，第 63 期，2000 年 8 月，
頁 138。
明。
第一項 締結婚姻自由
締結婚姻自由可謂是婚姻與家庭權最主要與最基本之權利107，而 兩岸婚姻之締結，依兩岸人民關係條例第 52 條第 1 項：「結婚或兩願 離婚之方式及其他要件，依行為地規定。」可窺知，係採行為地法108。 換言之，兩岸人民通婚，其婚姻關係之確立，將視其係於大陸地區結 婚或臺灣地區結婚，而異其規範之適用109。以下即就兩岸婚姻法制之 相關規範加以臚列比較：
第一款 中華民國民法之規定
我國有關婚姻法制係規定於民法第四編（親屬編），而其中關於 結婚之相關規定，除為維持人倫秩序及公序良俗所必要者（例如民法 第 983 條），及一夫一妻之婚姻制度外（例如民法第 985 條）外，槪 以均尊重當事人之自由意志以為結婚與否之決定，諸如：
1.民法第 972 條：「婚約，應由男女當事人自行決定。」
2.民法第 975 條：「婚約，不得請求強迫履行。」
3.民法第 975 條：「婚約，不得請求強迫履行。」
4.民法第 982 條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並 應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」
107 司法院釋字第 362 號解釋：「…適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之結婚之自 由。此種自由，依憲法第 22 條之規定，應受保障…。」
108 在此尚需提出補充說明者，承認大陸地區法律似乎有違我國憲法之疑慮，蓋以依據我國之現 行憲法規定，在整個中華民國領域內，只有也只能承認一種本國法律，亦即由立法院制定並經總 統公佈者，除此之外別無其他本國法律。對此，有以為承認在大陸地區發生之法律關係，並不代 表就表示承認大陸法律之效力，而是將其視為一種「事實」或「事實的規範」，因而可以避開承 認大陸是一個政權，不是叛亂團體之敏感問題。就此，本文以為，「事實」本並不足以成立法律 關係的規範力。只要我們對於在大陸地區發生之法律關係加以承認，就必然已默示承認該法律關 係所源出之規定是一種具有規範效力之法律，絕不只是一種「事實」而已；而所謂之「事實的規 範」，可能之解釋當係指宗教或道德等非法律上之規範而言，但宗教或道德規範只能成立宗教或 道德生活上之社會關係，不能成立法律關係，換言之，「事實的規範」之主張亦無法自圓其說。
準此，對於大陸地區法律之承認，惟有就憲法之角度與高度，方得尋求其合憲之基礎與依據。換 言之，於憲法明文例外承認大陸地區法律之效力，方不致產生承認大陸地區法律之效力將產生違 憲之結果。而現行憲法增修條文第 11 條之規定，似得為相關承認大陸地區法律之規定，取得合 憲解釋之依據。有關承認大陸地區法制所可能產生之相關爭議，請詳參許宗力，評法務部「臺灣 地區與大陸地區人民關係暫行條例」草案，收錄於許宗力、魏逢亨、呂榮海合著，兩岸關係法的 嘗試與突破，財團法人張榮發基金會國家政策研究中心委託研究，業強出版社，2000 年 9 月，
頁 120 以下。
109 在此須提出補充說明者，有關結婚之要件，依兩岸人民關係條例第 52 條第 1 項之規定，係視 其行為地而為法規之適用準據，然此非意味臺灣地區與大陸地區即為國與國之關係。比較法上，
美國各州有關結婚之成立要件即有不同之規定之情況（例如羅德州規定叔姪通婚有效，而紐約州 則認為其係亂倫而無效。），而其亦同屬一國之內，而異其法律之規定。
第二款 中華人民共和國婚姻法之規定
中華人民共和國婚姻法係制訂於 1980 年，該法標榜著中國正式 廢除傳統封建主義婚姻家庭制度，同時也建立起一夫一妻、婚姻自由 及男女平等之婚姻家庭制度。另，中華人民共和國亦制訂收養法、婚 姻登記管理條例及其他相關部門法等，以建構一完整之新婚姻家庭法
110。以下為中華人民共和國婚姻法有關婚姻自由之相關規定：
1.第 2 條第 1 項：「實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。」
2.第 3 條：「禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止 借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴 力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。」
3.第 5 條：「結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以 強迫或任何第三者加以干涉。」
4.第 8 條：「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚 登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確 立夫妻關係。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。」
第三款 小結
衡諸上述兩岸相關婚姻法制之規定，條文字義或有些許之不同，
惟究其實質意義而言，則無二致。基本上，兩者在某種程度上除了為 維持公序良俗及人倫秩序之維護而有相關強制規定外，皆主張婚姻自 由；此外，皆均採取「一夫一妻」及「婚姻登記」制度111。
第二項 家庭權
按個人若作為一個孤立的個體存在，將很難在社會中自立。另人 格之形成與發展須要在人與人之間的相互連繫下進行，而家庭是一個 最基礎的社會單位，提供個人在社會生活當中所必要之心理上、經濟 上、教育上等等最重要之支援。準此，憲法自應訂定相關規範予以保 障家庭及家庭成員間得以共同（營）生活，藉以實現個人人格之自由 發展及維繫家庭之存續112。
而從民法親屬編之相關規範當中，諸如第三章（父母子女）、第 四章（監護）、第五章（扶養）、第六章（家）及第七章（親屬會議），
110 傳統中華文化，在婚姻與家庭之制度規範中，大抵上並無婚姻自由、ㄧ夫一妻、男女平等之 觀念，倒是有強烈的家族或父權觀念。
111 我國於 2008 年 5 月民法第 982 條修正施行法前係採儀式婚。
112 司法院釋字第 242 號解釋，認為法規範之規定，若「嚴重影響家庭生活及人倫關係，反足妨 害社會秩序，就此而言，自與憲法第 22 條保障人民自由及權利之規定有所牴觸。」
可謂在在都是環繞在家與家屬間之法律上規範。而藉由上述之相關規 定，ㄧ方面可確立夫妻關係及親子關係，另ㄧ方面亦可確立家庭成員 間之相關權利義務。而家庭成員間權利義務之行使，可謂係以家庭成 員間得享共同生活為基礎，此觀之民法第 1122 條即開宗明義地對於 家予以定義為以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，自可窺出其 端倪。進一步而言，家庭成員間共同生活係為「家庭」功能正常運作 之前提。而共同生活之權利，在於維持家庭存續之權利及維護家庭親 屬間關係之權利的保障上更可顯示出其重要性。蓋以維持家庭存續權
可謂在在都是環繞在家與家屬間之法律上規範。而藉由上述之相關規 定，ㄧ方面可確立夫妻關係及親子關係，另ㄧ方面亦可確立家庭成員 間之相關權利義務。而家庭成員間權利義務之行使，可謂係以家庭成 員間得享共同生活為基礎，此觀之民法第 1122 條即開宗明義地對於 家予以定義為以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，自可窺出其 端倪。進一步而言，家庭成員間共同生活係為「家庭」功能正常運作 之前提。而共同生活之權利，在於維持家庭存續之權利及維護家庭親 屬間關係之權利的保障上更可顯示出其重要性。蓋以維持家庭存續權