從憲法婚姻與家庭權談大陸配偶申請入境來台面談機制之合憲性

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 從憲法婚姻與家庭權談大陸配偶申請入境來台面談機制之合憲性 To Discuss the Constitutionality of Interview System of Mainland Spouses Applying for entry permit to Taiwan from the Rights of Marriage and Family given in Constitution. 研究生：郭純志撰指導教授：張永明博士. 中華民國九十八年六月.

(2) 謝詞終於來到寫謝詞的時刻了！這意味著本論文即將完成，而在高雄大學的學程也將告一段落。當然，本論文的完成，並非是自己法學教育的結束，反倒是推動自己繼續往前研究的動力。希望自己在往後的日子，於法學的研究能有所成長且能更臻完善。本論文之完成，首先感謝我的指導教授－張永明博士，師於教職兼校務行政推展繁忙之際，仍不辭辛勞，從本論文之題目擬定、大綱之架構，以至於論文本文之部分皆予以多方指導，使得本論文方得以順利完成。當然，老師嚴謹的治學態度與寬厚的處世風範，學生尤其獲益良多，正所謂師恩厚重，永銘我心。另感謝兩位口試委員，許育典老師及張增樑老師或於教務或於公務繁忙之際，仍不畏辛苦，撥冗審查論文，並提出諸多精闢見解與建議，使得本論文於內容上更臻完善且更具實用之參考價值。而移民署的學姊－淑賢，在其高超的英文造詣幫忙之下，使得我於法學英文的課程無所掛礙；而我的好同學－思瑀、好兄弟－永華，為我解決相關電腦使用之問題，使得本論文方得順利完成，在此也致上最誠摯的謝意。最後，感謝父母親辛苦的栽培，內人翠華無怨無悔的付出。此外，由於平日忙於公務，已鮮有時間來陪伴我的三個寶貝兒女－耀文、子憶、詩婷，而因為課程的關係與論文之撰寫，更不免需於假日進行，使得陪伴他們成長的時間，更顯稀少。對此，心中自是不捨與愧疚，當然，也感謝他們的乖巧懂事，讓我能無後顧之憂，也才能專心於課業之完成。而課業與論文的完成，並非個人能力所獨自完成，感謝所有一路上直接或間接幫助過我的人。. 郭純志 2009 年 6 月 25 日於崙仔頂.

(3) 從憲法婚姻與家庭權談大陸配偶申請入境來台面談機制之合憲性指導教授：張永明. 博士. 國立高雄大學法律學系研究所. 學生：郭純志國立高雄大學法律學系研究所. 摘要 1987 年我國政府宣布解除戒嚴，而為更進一步以開放的態度面對中國大陸，並於同年底宣布開放台灣地區人民赴大陸探親，而隨著兩岸人民往來接觸頻繁，也促使彼此通婚之可能性與必然性。依據內政部統計處資料顯示，自兩岸開放民間交流通婚以來，截至 2008 年底，大陸地區（含港澳地區）配偶入台人數已超過 27 萬人，其數量之龐大，儼然對於台灣地區人口政策造成相當程度之衝擊。此外，因媒體經常報導有關犯罪集團利用兩岸通婚管道，從事「假結婚、真賣淫」之違法情事，進而也影響台灣地區人民對於大陸配偶之觀感，以致大陸地區配偶在這樣負面的社會氛圍下，被扣以我國治安之ㄧ大隱憂。為因應此等情況，我國政府遂於 2004 年 3 月 1 日並修訂台灣地區與大陸地區人民關係條例，針對大陸地區配偶建立入境調節機制，明定大陸地區配偶入境台灣須先通過面談，其中對於未通過面談者並賦予遣返之法律效果。按以憲法增修條文第 11 條：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」為依據所修訂之台灣地區與大陸地區人民關係條例，對於大陸地區人民因與台灣地區人民通婚申請入台團聚、居留或定居所訂定之面談機制，固然有其憲法上之依據。然窺兩岸人民關係條例增訂大陸地區配偶申請來台面談機制，固然係為解決上述可能之人口政策之衝擊與「假結婚、真賣淫」之違法情事。惟究其實質可謂係根植於「新國族主義」（本土意識）之基礎上。而以「國族」為基礎所建構之移民政策，是否能符合避免種族歧視以維護人權之世界潮流，不無疑問。.

(4) 此外，檢視大陸地區配偶申請來台面談機制，可謂對於大陸地區配偶締結婚姻自由、家庭權已造成嚴重不合理、不平等之情形，而有違我國憲法所揭櫫基本權保障與相關原理原則。準此，本文擬在有效釐清並確立大陸地區配偶在台之法律地位之下，並參酌國際人權之標準及外國法制，在合憲與人權保障兼顧之政治處理下，對爭議問題提出修正建議，以期完善對大陸地區配偶婚姻移民相關法制之設計，健全其人權之保障，進而體現我人權立國之憲法基本精神。關鍵詞：大陸地區配偶、面談、婚姻自由、家庭權、假結婚.

(5) To Discuss the Constitutionality of Interview System of Mainland Spouses Applying for entry permit to Taiwan from the Rights of Marriage and Family given in Constitution Instructive Professor: Dr. Chang Yung Ming The Institute of the Department of Law of National Kaohsiung University. L.L.M Candidate: Kuo Chun Chih Gradate School of Laws, National Kaohsiung University Abstract Our government announced the lift of martial law in 1987. To take a further open attitude toward Mainland China, our government started to allow people to leave for mainland to visit their relatives in the end of 1987. More and more contacts between people cause the possibility and inevitability of cross-strait marriages. According to the references from Department of Statistics of Ministry of Interior, the population of Mainland spouses, including Hong Kong and Macau areas, is more than 270,000 till the end of 2008. The huge amount causes impacts on the policy of population in Taiwan area. Reports of illegal crimes frequently appear in the media. Crime gangsters use the channel of cross-strait marriage to force mainland females to get a false marriage and engage to prostitution instead. In this way, the public takes negative impressions on mainland spouses and regard them as a threat to the social security. To encounter the condition, our government revises “The Relationship Regulation of People st in between Taiwan and Mainland Region ＂on 1 March,2004. Mainland spouses either pass an interview and get into Taiwan, or fail to pass the interview and be sent back. The article 11 of the constitution regulates: the rights and obligations of free area and Mainland are ruled by law. “The Relationship Regulation of People in between Taiwan and Mainland Region ＂is the basis for the interview system about mainland spouses applying to Taiwan to reunion、stay and settle down. The constitution is the basis of “The Relationship.

(6) Regulation of People in between Taiwan and Mainland Region ＂. The interview system is a method to solve the illegal matters about “false marriage, real prostitution＂. To get to the root of the matter, New Country Clan Doctrine is the basis of immigration policy. We wonder if this policy can cope with world trend about avoid racial discrimination and maintain human rights. To review the interview system of mainland spouses, it＇s easy for us to find the unreasonable and unfair condition about the marriage freedom and family rights toward mainland spouses. However, this is against the relative principles to protect the basic rights in our constitution. The aim of this article is to distinguish and establish the protection of law about mainland spouses. We consult the standards of international human rights and legal systems of foreign countries to make recommendation about the issues. We hope to improve the planning on the relative legal systems about marriage immigration of mainland spouses, to protect the human rights and carry out the basic spirit of human rights in our constitution.. KEY WORDS：mainland spouse、interview、freedom of marriage、 rights of marriage、to get a false marriage.

(7) 從憲法婚姻與家庭權談大陸配偶申請入境來台面談機制之合憲性目錄第一章緒論 ………………………………………………………………1 第一節研究背景與動機 ………………………………………………………2 第二節研究目的 …………………………………………………………………6 第三節研究方法與研究架構 …………………………………………………7 第二章婚姻與家庭權 ……………………………………………………………9 第一節基本權概說 …………………………………………………………9 第一項基本權屬性之介紹 …………………………………………………10 第一款人權、國民權及公民權 …………………………………………10 第一目人權 ……………………………………………………………11 第二目國民權 …………………………………………………………11 第三目公民權 …………………………………………………………11 第二款婚姻與家庭權之屬性 ……………………………………………12 第二項基本權主體 ……………………………………………12 第一款基本權主體用語之區辨 …………………………………………13 第一目國民、人民與公民 …………………………………………13 第二目我國憲法基本權主體用語與基本權之關係 …………………14 第二款外國人之定義 …………………………………………………16 第三款大陸地區人民在我國憲法上之定位………………17 第一目分裂國家之國家定位問題--以統一前西德基本法規定為例 18 第二目兩岸法律關係定位之學說文獻 ………………………………20 第三目兩岸關係與大陸地區人民在我國憲法上之定位規範之分析 22 第四目本文見解 ………………………………………………………26 第二節婚姻與家庭權在我國憲法上之定位 …………………………………28 第一項婚姻與家庭在國際公約與外國法制上之定位 ……………………28 第二項婚姻與家庭權在我國憲法上可能之定位 …………………………28 第一款概說 ………………………………………………………………28 第二款憲法第 22 條與作為婚姻與家庭權保障之依據…………………29 第三節婚姻與家庭權之內涵 …………………………………………………31 第一項締結婚姻自由 ………………………………………………………32 第一款中華民國民法之規定 ……………………………………………32 第二款中華人民共和國婚姻法之規定 …………………………………33 第三款小結 ………………………………………………………………33 第二項家庭權 ………………………………………………………………33. I.

(8) 第一款維持家庭存續之權利……………………………………………34 第二款維持家庭親屬間關係之權利……………………………………34 第一目夫妻關係………………………………………………………34 第二目親子關係………………………………………………………35 第四節婚姻家庭權與大陸配偶面談機制之關聯性…………………………35 第一項締結婚姻自由與大陸配偶面談機制………………………………36 第二項家庭權與大陸配偶面談機制………………………………………37 第三項小結 ………………………………………………………………39 第三章美、日及我國大陸地區婚姻移民及面談機制之探討…………………41 第一節概說…………………………………………………………………41 第二節美、日兩國婚姻移民及面談制度之探討……………………………42 第一項美國…………………………………………………………………42 第一款 K 類簽證之說明 ……………………………………………………………………43 第一目 K1/K2 簽證 …………………………………………………………………44 第二目 K3/K4 簽證 …………………………………………………………………47 第二款面談手續之說明…………………………………………………49 第一目境外面談 ……………………………………………………49 第二目境內面談 ……………………………………………………49 第二項日本…………………………………………………………………50 第一款日本簽證之種類及期間………………………………………51 第二款面談程序………………………………………………………54 第三節我國之大陸地區配偶申請移居來台及面談機制探討………………54 第一項大陸配偶申請來台依親居留制度演進之介紹……………………54 第一款 1992 年至 1999 年「探親→居留→定居」三階段制度 ……………………………………………………………………55 第二款 2000 年至 2003 年「探親→團聚→居留→定居」四階段制度 ……………………………………………………………………60 第三款 2004 年以後「團聚→依親居留→長期居留→定居」四階段制度 ……………………………………………………………………63 第二項大陸配偶申請入境來台面談機制之法令規範與執行……………65 第一款大陸配偶申請入境來台面談機制之法令規範與目的 …………65 第一目面談背景概說…………………………………………………65 第二目面談之法令依據………………………………………………65 第二款大陸配偶申請入境來台面談方式與相關流程 …………………66. II.

(9) 第一目大陸配偶申請來台面談之介紹………………………………66 第二目大陸配偶來台申請案之台灣配偶接受訪談程序……………67 第三目面談手續 ……………………………………………………67 第三項大陸配偶來台面談績效與社會觀感………………………………68 第四項大陸配偶申請入境來台面談之救濟………………………………69 第一款面談之性質 ……………………………………………………69 第二款救濟程序 ………………………………………………………69 第四節小結 …………………………………………………………………71 第四章大陸配偶申請入境來台面談機制合憲性之探究………………………73 第一節違憲審查概說 ………………………………………………………73 第一項違憲審查理論 ……………………………………………………73 第二項違憲審查標準………………………………………………………73 第一款德國………………………………………………………………74 第一目明顯性審查……………………………………………………74 第二目可支持性審查…………………………………………………74 第三目強烈內容審查…………………………………………………75 第二款美國 ………………………………………………………………75 第一目合理關聯性審查標準…………………………………………76 第二目中度審查標準…………………………………………………76 第三目嚴格審查標準…………………………………………………76 第三款我國司法院大法官解釋之觀察與分析…………………………77 第四款小結………………………………………………………………78 第二節大陸配偶申請入境來台面談機制合憲性之檢驗……………………79 第一項法律保留原則之檢驗………………………………………………79 第一款法律保留原則之檢驗判斷基準…………………………………80 第一目憲法保留事項 ………………………………………………80 第二目國會保留事項 ………………………………………………81 第三目相對法律保留事項……………………………………………81 第四目非法律保留事項………………………………………………82 第二款法律保留原則與司法審查………………………………………82 第二項法律明確性原則之檢驗……………………………………………82 第一款法律明確性原則之判斷基準……………………………………83 第二款法律明確性原則與司法審查……………………………………84 第三項授權明確性原則之檢驗 …………………………………………85 第一款授權明確性原則之審查標準……………………………………86 第二款授權明確性原則與司法審查……………………………………88 第四項比例原則之檢驗 …………………………………………………89. III.

(10) 第一款比例原則之內涵與審查標準……………………………………90 第二款比例原則與司法審查……………………………………………91 第一目適當性原則之檢驗……………………………………………91 第二目必要性原則之檢驗……………………………………………92 第三目狹義比例原則之檢驗…………………………………………93 第四目小結 …………………………………………………………95 第五項平等原則之檢驗……………………………………………………96 第一款平等原則之內涵與檢驗標準……………………………………97 第一目平等原則之內涵………………………………………………97 第二目平等原則之檢驗標準…………………………………………98 第二款平等原則與司法審查 …………………………………………102 第一目概述 …………………………………………………………102 第二目平等原則合憲性之檢驗 ……………………………………103 第六項小結 ………………………………………………………………105 第五章結論與建議 ……………………………………………………………106 第一節結論 …………………………………………………………………106 第二節建議 …………………………………………………………………108. 參考文獻ㄧ、專書著作 ……………………………………………………………………110 二、期刊論文 ……………………………………………………………………111 三、網路資料庫 …………………………………………………………………114 （ㄧ）中文部分 …………………………………………………………………114 （二）外文部分 …………………………………………………………………116 四、學位論文 ……………………………………………………………………116. 附錄大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法 ………………………………118. IV.

(11) 表目錄表 1-1-1. 歷年來 15 歲以上人口數（按性別及婚姻狀況統計表）…………2. 表 1-1-2. 大陸（含港澳）地區歷年來台居留定居人數表 …………………3. 表 1-3-1. 歷年來結婚人口數（按國籍及日期統計表） ……………………8. 表 2-2-1. 日本居留資格之種類與期間………………………………………53. 表 2-3-1. 大陸配偶歷年在臺居留數額及說明………………………………57. 表 2-3-2. 1999 年以前大陸地區人民在臺灣地區居留類別. 表 2-3-3. 海基會歷年收受大陸公證書正本分類統計表……………………58. 表 2-3-4. 2002 年以後大陸地區人民在臺灣地區居留類別及數額表………61. 表 2-3-5. 大陸配偶申請來台面談績效表……………………………………69. 表 4-4-1. 大陸地區人士來臺後從事非法活動統計表………………………96. V. ………………58.

(12) 圖目錄圖 2-2-1. 美國公民境外未婚夫（妻）申請進入美國結婚、居留之流程（K1）46. 圖 2-2-2. 美國公民境外配偶申請進入美國居留之流程（K3）…………………48. 圖 2-3-1. 台灣地區人民與大陸地區人民結婚及申辦大陸配偶來台依親居留定居之流程（1992 年至 2000 年）………………………………………59. 圖 2-3-2. 台灣地區人民與大陸地區人民結婚及申辦大陸配偶來台依親居留定居之流程（2000 年至 2004 年 2 月）……………………………………62. 圖 2-3-3. 台灣地區人民與大陸地區人民結婚及申辦大陸配偶來台依親居留定居之流程（2004 年 2 月以後） ………………………………………64. VI.

(13) 第一章緒論第一節研究背景與動機 1987 年我國政府宣布解除戒嚴，而為更進一步以開放的態度面對中國大陸，並於同年底宣布開放台灣地區人民赴大陸探親，以及基於人道之考量，於 1988 年起許可大陸地區人民申請來台，使台海兩岸分隔 40 年的局面，開始有民間的往來互動，而隨著兩岸人民往來接觸頻繁，也促使彼此通婚之可能性與必然性；又在台灣地區適婚人口結構傾斜的情況，及本於同文同種之先天上條件和兩岸經貿往來之蓬勃發展下，台灣地區人民逕赴（自）大陸地區結婚之社會現象可謂與日俱增 1 。依據內政部統計處資料顯示，自兩岸開放民間交流通婚以來，截至 2008 年底，大陸地區（含港澳地區）配偶入台居留與定居人數已超過 27 萬人 2，其數量之龐大，儼然對於台灣地區人口政策造成相當程度之衝擊。此外，因媒體經常報導有關犯罪集團利用兩岸通婚管道，從事「假結婚、真賣淫」之違法情事，進而也影響台灣地區人民對於大陸配偶之觀感，以致大陸地區配偶在這樣負面的社會氛圍下，被扣以我國治安之ㄧ大隱憂 3 。而為因應此等情況，並落實「新國族 1. 根據內政部戶政司，歷年 15 歲以上人口數按性別及婚姻狀況統計資料，至 2008 年底，15 歲以上男性可婚人數為 3612897 人，女性可婚人數為 2988331 人（參表 1-1-1），可婚人口性別傾斜（男多於女）的社會現象，造成台灣地區男性對外來婚姻之需求。參見內政部戶政司戶籍人口歷年統計表，瀏覽日期，2009/3/6，http//www.ris.gov/tw/ch4/static/st20-0.html。 2 根據內政部統計處，2008 年國人與外籍、大陸配偶人數統計（參表 1-1-2），瀏覽日期，2008/12/6， http// sowf.moi.gov.tw/stat/week/week9703.doc。 3 台灣官方、媒體，乃至於一般民眾，往往將「大陸新娘」污名化，將之與「假結婚、真賣淫」畫上等號，並將其婚姻視為台灣社會問題的製造者，造成婚姻當事人及其子女日常生活極大的壓力，甚至創傷。詳參夏曉鵑，「外籍(大陸)新娘」人權概況，收錄於「台灣婦女權益報告書」-『婦女與人權」組議題，台灣婦女團體全國聯合會，頁 16 以下。另有學者更明白指出，近年來，在媒體大力的放送之下，跨國婚姻以經成為另一種隱喻與符碼，背後隱藏著許多負面的思維、甚至是污名化的事實，詳參潘淑滿，從婚姻移民現象剖析公民權的實踐與限制，社區發展季刊，2004 年 3 月，頁 30。台灣大學新聞研究所林妙玲氏在其名為『探討台灣媒體中的國族想像—以「大陸配偶」公民權的平面報導為例』之論文中更指出，由於兩岸的政治、歷史因素，大陸配偶的國族身分經常被政治人物、媒體標籤化，進而壓縮其基本權利探討之空間，使得他們在台灣社會的處境倍加困窘。在其整理、研究平面媒體（自由時報、中國時報及聯合報）的相關報導中發現，在「大陸配偶街頭抗議」、「兩岸人民關係條例」、「三階段面談制度」及「五百萬財力門檻」等四個事件的報導論述中，自由時報以「台灣優先論」為論述主軸，以台灣為絕對的認同目標，並傾向於把大陸配偶建構為「外國人」、「敵國人」與「本質低劣者」，認其存在一方面威脅了台灣的國家安全，另一分面則傷害台灣社會政經、資源各層面的分配公平性；中國時報與聯合報則並未提出具體的國族想像，但其較傾向「破國族主義」的人權觀點，並強調「人權優先論」，主張伸張大陸配偶權力的憑藉，來自於跨國界的「普世人權」。然而，在「三階段面談事件」的媒體論述中，「人權論述」是缺席的，三報都呼應台灣自我再現為「政治共同體」的政治想像，仍無可避面地在「民族國家」的框架之下，來論述大陸配偶的機會與限制。就此，林妙玲在其論文中主張並呼籲，讓大陸配偶回歸單純的「婚姻移民」身分，並建議媒體對於壓制移民發展機會的合法暴力保持警覺。詳參氏撰『探討台灣媒體中的國族想像—以「大陸配偶」公民權的平面報導為例』， 1.

(14) 主義」（本土意識）之基本精神 4，我國政府遂於民國 2003 年 8 月 27 日行政院第 2854 次院會中決議，指示內政部研議對大陸配偶實施面談及加強查察工作，2003 年 9 月 1 日入出境管理局（即目前入出國及移民署之前身），開始針對與台灣地區人民結婚，但其婚姻顯有可疑或異常之大陸地區配偶，在台灣各國際機場、港口及金門、馬祖之碼頭，於大陸地區配偶入境前實施面談。民國 2004 年 3 月 1 日並修訂臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例），針對大陸地區配偶建立入境調節機制，明定大陸地區配偶入境台灣須先通過面談，其中對於未通過面談者並賦予遣返之法律效果。按「家庭」可謂係社會國家之基石，而「婚姻」係家庭延續不可或缺之重要因素，是以保障「婚姻家庭」於國家社會之延續有其必要性與重要性 5。世界人權宣言（Universal Declaration of Human Rights）第 16 條即規定婚姻與家庭應受社會及國家保護，其基本人權性質，亦不斷在國際法上受到確認與保障。比較法上徳、日及瑞士表 1-1-1 歷年來 15 歲以上人口數（按性別及婚姻狀況統計表）（至 2008 年底）總計. 未婚. 有婚. 計. 男. 女. 計. 男. 女. 計. 男. 女. 19,131,828. 9,589,751. 9,542,077. 6,601,228. 3,612,897. 2,988,331. 10,128,749. 5,143,798. 4,984,951. 資料來源：內政部戶政司. 國立台灣大學新聞研究所碩士論文，2005 年，頁 40-56。 4 所謂台灣的「新國族主義」，係指近年來台灣將自己定位為一個主權獨立、自主的政治共同體之意識形態。詳參廖元豪，全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、台灣新國族主義、人權論述之關係，思與言:人文與社會科學雜誌，第 44 卷第 3 期,2006 年 9 月，頁 27。 5 人之所以為萬物之靈長，而能於過去、現在以至未來發揮其能力者，要非在於人與人之結合。而人與人結合之最根本基礎在於家庭制度之建立，而家庭制度之建立與延續，又根植於婚姻制度之建立。準此，婚姻家庭制度於人類社會有其歷史意義與重要性。 2.

(15) 表 1-1-2 大陸及港澳地區歷年來台居留定居人數表大陸地區配偶居留證年. 度. 定居證. 合計依親居留. 計. 男. 女. 計. 男. 長期居留女. 計. 男. 小計女. 計. 男. 93. 女. 計 204,805. 94. 27,137. 761 26,376. 95. 36,374. 1,026 35,348 59,329. 96. 45,292. 97. 男. 女. 9,815 194,990. 88,265. 2,737 85,528 223,210 10,256 212,954. 1,721 57,608 31,080. 1,046 30,034 90,409. 2,767 87,642 238,185 10,677 227,508. 1,253 44,039 58,454. 1,659 56,795 33,182. 1,044 32,138 91,636. 2,703 88,933 251,198 11,033 240,165. 54,534. 1,379 53,155 59,087. 1,683 57,404 32,980. 1,065 31,915 92,067. 2,748 89,319 262,701 11,408 251,293. 55,641. 1,393 54,248 58,873. 1,675 57,198 33,508. 1,083 32,425 92,153. 2,740 89,413 264,195 11,450 252,745. 98 (1-2 月). 港澳地區配偶年. 度. 定居證計. 男. 居留證女. 計. 男. 合計女. 93. 計. 男. 女. 9,874. 4,837. 5,037. 94. 5,317. 2,415. 2,902. 5,170. 2,660. 2,510. 10,487. 5,075. 5,412. 95. 5,005. 2,253. 2,752. 5,928. 2,880. 3,048. 10,933. 5,133. 5,800. 96. 5,246. 2,365. 2,881. 5,977. 2,857. 3,120. 11,223. 5,222. 6,001. 97. 5,496. 2,468. 3,028. 5,976. 2,836. 3,140. 11,472. 5,304. 6,168. 5,541. 2,488. 3,053. 5,980. 2,834. 3,146. 11,521. 5,322. 6,199. 98 (1-2 月). 資料來源：內政部戶政司 3.

(16) 等國於該國憲法上皆明文「婚姻家庭」係受憲法制度性保障。至我國歷來之大法官解釋（諸如司法院釋字第 362、552、554 號解釋）亦皆明文指出：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障」；此外，早在 1989 年的司法院釋字第 242 號解釋，即承認夫妻「實際共同生活」的家庭生活與人倫關係，乃是憲法第 22 條所保障的基本人權。至於在學術界亦有主張「家庭權」應屬憲法第 22 條所保障之基本人權 6 ；而民間憲法修正版亦有「婚姻自由與家庭權」入憲之「婚姻與家庭」係具有憲法位階之保障基礎，至構思 7。凡此皆顯示，其核心則在於「締結婚姻之自由」、「受扶養權利」、「共同生活」、「離 8 婚自由」等之保障。承上，以憲法增修條文第 11 條：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」為依據所修訂之臺灣地區與大陸地區人民關係條例，對於大陸地區人民因通婚申請入台團聚、居留或定居所訂定之面談機制（以下簡稱大陸地區配偶來台面談機制），固然有其憲法上之依據。然窺兩岸人民關係條例增訂大陸地區配偶申請來台面談機制，固然係為解決上述可能之人口政策之衝擊與「假結婚、真賣淫」之違法情事。惟究其實質可謂係根植於「新國族主義」（本土意識）之基礎上。而以「國族」為基礎所建構之移民政策，是否能符合避免種族歧視以維護人權之世界潮流 9 ，不無疑問。再者，探究我國憲法增修條文第 11 條雖明文規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。然此是否即代表牽涉大陸地區人民之相關法制，可排除我國（中華民國）憲法第 23 條之約束甚或大陸地區人民完全不受我國憲法相關基本權保障之地位。就此本文以為，須先就大陸地區人民於我國憲法上之地位予以釐清並確立。按我國行憲後國家雖遭逢重大變故，進而形成兩個政權並存之事實，然基於修憲者國家終將統一之認知（本於憲法增修條文前言），設籍於台灣地區知人民，固然為中華民國之國民；設籍於大陸地區之人民，亦為中華民國之國民 10 。另觀之本於憲法增修條文第 11 授權所制訂之兩岸人民關係條例第 2 條之文義觀之，在我國憲法上之地位，大陸地區人民仍為本國人民（中華民國國 6. 李震山，家庭權，收錄於氏著多元、寬容與人權保障---以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版社，2007 年 9 月 2 版，頁 159 以下。 7 例如：「人民有結婚、組成家庭及收養子女之權利。」（21 世紀憲改聯盟），瀏覽日期，2008/5/16， http://constitution.president.gov.tw/article/article.php?Type=4&rowid=378。 8 吳庚，憲法的解釋與適用，三民書局，2004 年，頁 311-312。 9 按我國已於 1966 年 3 月 3 日簽署並於 1970 年 11 月 14 日批准「消除種族歧視」之國際公約，依據我國憲法第 141 條「尊重條約」之規定，此公約對我國當產生拘束力。 10 張永明，禁止 SARS 病患入境，月旦法學教室，第 9 期，2003 年 9 月，頁 8 以下。 4.

(17) 民），只是因戶籍地之不同，而區隔為台灣地區與大陸地區人民 11 。因此，依照我國目前之相關規定，大陸地區人民依法自當享有我國憲法與其他法律所賦予其本國人民地位之權利與義務。準此，大陸地區人民於我國憲法上之地位，雖然有憲法增修條文第 11 條得以法律為特別規定之明文，然非謂憲法增修條文第 11 條係規範兩岸關係人民往來權利義務之「帝王條款」，可完全排除大陸地區人民於我國憲法上本國人民之地位及應受之基本權保障 12。否則，將如同憲法增修條文架空憲法本文之規定 13 。綜上所言，在兩岸政治情勢不明之前提下，基於大陸地區人民政治、國家忠誠屬性（中華人民共和國國民）之疑慮，在國家整體安全之重要公益考量下，本於憲法增修條文第 11 條之授權，以法律規定對於大陸地區人民有條件限制入境臺灣地區，或可取得其正當性。惟對於有婚姻基礎之大陸地區配偶申請進入台灣地區行使「夫妻共同生活之權利」，藉入境面談機制之手段，以期有效篩選違法入境，進而達成維護社會治安之目的，是否完全符合憲法規範及其所揭示之相關基本原則，容有疑義。按我國法律對於「結婚」本身並沒有國籍、區域與種族之限制，惟對於台灣地區與大陸地區人民結婚，大陸地區配偶申請來台依親團聚、居留或定居，卻必須先經過面談許可，這似乎是說：兩岸婚姻「共同生活」，是附條件的。另，關於「締結婚姻自由」，依我國民法親屬編之規定，結婚僅須在不違背相關強行規定下，依同法第 982 條，有公開之儀式及兩人以上之證人，結婚即屬有效 14。而依兩岸人民關係條例第 52 條之規定，關於兩岸婚姻之結婚方式或相關要件係依行為地之法律而為適用。換言之，兩岸人民可能於大陸地區已依大陸婚姻法完成結婚登記手續，確立夫妻關係。然大陸配偶面談機制卻賦予行政機關在相關規定模糊不確定下有裁量兩岸婚姻真實性之權力。凡此種種，檢視大陸配偶面談機制，可謂嚴重侵害兩岸人民受憲法婚姻與家庭權所保障之「締結婚姻自由權」及「家庭團聚權」，揆諸歷來大法官解釋，凡限制人民自由權利者，須符合憲法所揭示之相關基本原理原則。首先，在形式上應有法律或法律授權訂定之法規命令之明文規定（釋字第 443 號解釋）、明確性原則（釋字第 402、423 號解釋） 11. 張顯超，兩岸「三通」的開放調整與協商，發表於展望 2003 兩岸政經發展研討會，2002 年 12 月 1 日，頁 4。 12 此觀之司法院釋自第 475 號解釋：「…..符合上開憲法增修條文之意旨，與憲法第二十三條限制人民自由權利應遵守之要件亦無牴觸。」之揭示，對於兩岸事務，儘管有憲法增修條文第 11 條得以法律為特別規定之授權，然仍不得逾越憲法相關原理原則。 13 學者李震山教授亦曾指出對於凡事涉兩岸關係者，若皆以憲法增修條文第 11 條為本，而一律排除憲法相關原則之適用，並非妥適。詳參氏著，正當法律程序被當真嗎，月旦法學教室，第 34 期，2005 年 8 月，頁 27。 14 依修正後之民法，我國關於婚姻之成立要件係由改儀式婚而改採登記婚。 5.

(18) 及授權明確性原則（釋字第 313 號解釋）；其次，實質上尚須符合諸如比例原則（釋字第 384 號解釋）、正當法律程序原則（釋字第 384 號解釋）、平等原則（釋字第 205 號解釋）等。準此，從人權保障之觀點，檢視兩岸人民關係條例第 10 條之 1 併大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法第 10 條規定，大陸地區配偶入境台灣須先通過談，其中對於未通過面談者並賦予遣返之法律效果，其是否完全合乎我國憲法保障人權及所揭示之相關原理原則之要求，似仍有推敲之餘地。第二節研究目的在婚姻移民人口持續增加的情況下，我國政府可謂卯足全力推動管制移民居（停）留條件、歸化資格及其他基本權（如工作權）之限制，其中關於大陸地區配偶，在兩岸政治、種族兩大因素糾葛下，比起東南亞婚姻移民來說，可謂受到更為嚴格之約制。以本文論述之核心國境面談為例，其實施對象僅針對大陸地區配偶 15，另其他對於大陸地區配偶定居之條件與工作權之限制，亦較之東南亞各國婚姻移民為嚴格。面對上述大陸地區配偶所受之不平等待遇，國內學界雖不乏有相關檢討之文獻探討，惟其探討重點大抵著重於定居條件與工作權之領域，大陸配偶國境面談探討文獻，相形之下較為有限。惟窺僅有之少數針對大陸配偶面談機制之文獻探討，究其內容可謂皆係持正面之角度而為論述，其中雖亦不乏對面談機制可能對大陸地區配偶的人權造成侵害提出質疑，惟在公益與私益兩相權衡下，仍肯定大陸配偶面談機制所帶來之正面效應---即大陸地區配偶申請來台之人數有明顯減少 16 。如上所述，對於大陸地區配偶實施面談之機制固可對違法婚姻形成嚇阻作用，本文亦表認同。惟若以人權保障之觀點來思考，本文對於大陸地區配偶面談機制不免要提出負面質疑。申言之，本文主要之論述目的，如同研究動機所提及，在於探討大陸地區配偶面談機制儘管有憲法增修條文第 11 條併兩岸人民關係條例第 10 條之 1 之法律依據，惟實質上其對於大陸地區配偶婚姻自由、家庭團聚權，是否造成不合理、不平等之情形，而有違我國憲法所揭示之相關原理原則。另 15. 依新修正之入出國及移民法，外國配偶申請入境臺灣依親亦要接受面談。然須通過面談始得憑以辦理結婚登記，仍僅限於與大陸地區配偶結婚。 16 依據內政部戶政司歷年國人結婚登記之外籍、大陸配偶人數統計顯示，2003 年台灣地區與大陸地區（含港澳地區）人民結婚人數為 34426 人，惟自 92 年底全面實施大陸配偶來台面談後， 2004 年兩岸人民結婚人數驟減為 12196 人，2005 年至 2007 年，每年皆約為 14000 人（參表 1-3-1）。瀏覽日期，2009/1/15， http//sowf.moi.gov.tw/stat/week/week9703.doc。 6.

(19) 在有效釐清並確立大陸地區配偶在台之法律地位之下，並參酌國際人權之標準及外國法制，在合憲與人權保障兼顧之政治處理下，對爭議問題提出修正建議，以期完善對大陸地區配偶婚姻移民相關法制之設計，健全其人權之保障，進而體現我人權立國之憲法基本精神。第三節研究方法與架構本論文之研究首在文獻的蒐集與歸納，次為論文體系與內容之研擬、撰寫。至研究方法主要係文獻分析法，其中國內外書籍、學術論文、期刊著作、政府出版品及相關統計資料，皆為本論文研究、分析之主要參考；另因本國公法學對國境面談議題提供探討之文獻較為有限，是以筆者擬透過比較法學之方法，獲得較為廣泛之資料。至從事比較之目的，係在於觀察本國法的問題是否以及如何被比較之法秩序中經由法律規定與法律原則加以解決，因此應選擇具有相同的生活問題、論證方法更為豐富、實證有更多解決經驗而內容相近之法秩序作為比較對象。準此，考量美國可謂是當前婚姻移民之最大宗國家，該國於 1986 年為防止外國人以假結婚之方式取得永久居留身分，特頒「假結婚移民法案」（The Immigration Marriage Fraud Amendments of 1986, IMFA），凡藉婚姻關係取得移民身分者，均受此法規限制，而該條例對婚姻移民亦設有面談機制之明文。本文以為此法之規範目的與我國面談機制之設置目的有其相同之處，因此，法秩序有援引之可能。基此，本文擬參酌美國法制對此議題之討論，藉以檢視目前我國大陸配偶面談機制可能修正之處。此外，對於原屬「純粹」日本人概念之日本，在面臨人口嚴重滅失之問題下，也漸漸接受起外來移民，其中對於外來婚姻移民與管制（面談），又是採取如何之態度，將是本文另一比較探之討重點。最後，本文之研究架構，除第一章緒論之論述外，第二章係就美國、日本及大陸配偶申請入境來台面談機制作一詳盡之說明；第三章則論「婚姻與家庭」於我國憲法保護體系中之定位，此章節並就大陸地區人民（配偶）於我國憲法上之定位加以釐清與說明；最後，再依我國憲法所揭示之相關原理原則，逐一檢驗大陸配偶面談機制之合憲性；末就現行相關制度中較具爭議問題，提出較為妥適之解決方法與建議。. 7.

(20) 表 1-3-1 歷年來結婚人口數（按國籍及日期統計表）（至 2007 年底）新郎人數按國籍分年別. 總計. 本國. 新娘人數按國籍分. 大陸地區東南亞（含港地區澳）. 其他. 大陸地東南亞本國區（含港其他地區澳）. 90 年 167,157 163,892 1,004. 760. 1,501. 124,973 26,212. 15,570. 276. 91 年 173,343 168,886 1,778. 977. 1,702. 128,500 27,767. 16,746. 330. 92 年 173,065 167,160 3,073. 1,081. 1,751. 124,665 31,353. 16,600. 447. 93 年 129,274 126,171 356. 939. 1,808. 99,846 11,840. 17,198. 390. 94 年 142,082 138,947 448. 727. 1,960. 117,486 13,963. 10,227. 406. 95 年 142,799 139,625 514. 537. 2,123. 122,365 13,871. 6,111. 452. 96 年 131,851 128,666 583. 448. 2,154. 110,563 14,003. 6,817. 468. 資料來源：內政部戶政司. 8.

(21) 第二章第一節. 婚姻與家庭權基本權概說. 「憲法是人民權利之保障書。」換言之，人權保障是現代立憲主義. 的根本原理 17，其中心思想為人人生而平等，無論性別、種族、宗教，每個人皆應受到一定程度之尊重與保護。一般而言，一部透過全體國民之意志所制定的憲法，大致可分成兩大部分，其一為行使國家統治權之機關權限及組織；另一為基本權保障所組成。我國憲法除第八章以下規定相關中央政府組織權限外，第二章即以「人民之權利義務」為名，明文規定諸多基本權之保障，諸如憲法第 7 條之平等權、第 8 條之人身自由…等。茲有問題者，我國憲法並無明文婚姻家庭權之保障，就此，婚姻與家庭關係在我國憲法上應為如何之定位，遂成為本文首應探討者。此外，關於憲法人民權利之擁有者究何所指？一般而言，內國人民是內國憲法基本權之主體，固不待言，但外國人是否為內國憲法所規定基本權利人，要非並無爭議 18 。從比較法的觀點以言，德國基本法有關基本權之規定主要分成兩種：一是所謂之「人權」，其屬於任何人之權利，不分本國人與外國人皆得享有，例如德國基本法第 104 條之人身自由、第 13 條第 1 項之居住自由等；另一為專屬於德國人之基本權利，例如第 8 條第 1 項之集會自由、第 9 條第 1 項之結社權、第 1 條第 1 項之遷徙自由等。換言之，在德國基本法之架構下，凡屬「人權」性質之基本權，縱然非德國人民，若在德國境內，亦得與德國人民享有同等之保障。反觀我國憲法之規定，依我國現行憲法條文以觀，其對於本國人與外國人基本權利之保障並未有明白區別之規定，惟從用字中或略可顯示出其差別。例如：憲法前言、第 2 條及第 3 條提及「國民」；憲法第二章係以「人民」之權利義務為標題；第 8 條至第 18 條、第 21 條及第 22 條皆以「人民」為首；第 130 條中有關選舉與被選舉權限於「國民」。憲法增修條文第 11 條自由地區與大陸地區間「人民」權利義務關係。不一而足。然就上述以「人民」用語為首之基本權保障是否即代表包括外國人在內，而不以中華民國人民為限；另憲法第 7 條特別強調「中華民國人民」，是否即代表平等權主體限於中華民國 17. 西元 1789 年 8 月 26 日公布的法國人權宣言第 16 條，曾有下述傲人之規定：「任何一個社會，倘若不能保障人權及確定權力分立制度，就毫無憲法可言。」引自維基百科，瀏覽日期，2008/9/15， http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B3%95%E5%9C%8B%E4%BA%BA%E6%AC%8A%E5%AE%A3%E8 %A8%80 18 許宗力，「基本權主體」，月旦法學教室，第 4 期，2003 年 2 月，頁 80。 9.

(22) 國民，非無疑問。此將成為本章另一論述之重點，即有關基本權保障主體之問題。而對此本文擬以基本權保障之主體為基礎來說明基本權之性質，以進一步釐清我國憲法有關基本權保障中泛稱之「人民」究何所指。最後，如前所述，儘管從比較法之觀點，在德國基本法之規範下，可以明白清楚知悉，凡屬「人權」性質之基本權者，不分本國人或外國人均受同等之保障，茲有問題者，何謂外國人？另在兩岸分治下之大陸地區人民，究屬本國人民、外國人抑或有更為特殊之法律地位？就此，本文擬從學理與法律層面併外國法制就此一兩岸交流之核心難題，即兩岸關係之定位及大陸地區人民的法理屬性，加以說明與定性。第一項. 基本權屬性之介紹. 基本權係一對抗內國國家權力作用所產生之防禦權，是以基本權本有地域上之限制，此種限制基本上係以國籍作為條件。換言之，非具有一定之國籍者，不得在該國之內享有基本權 19。然而隨著全球化與國際化之結果，各國人民往來於他國，甚或定居於他國之頻率可謂越趨頻繁，於此之下，若以該等外國人在他國境內因不具該他國之國籍，即不受該他國之憲法相關基本權之保障，似又有違人權保障之基本意旨。但此亦非代表任何國家之憲法上所列舉之基本權，皆不論本、外國人之別，均毫無軒輊受相同之保障 20 。基本上，某些基本權係具有原權層次之自然權，乃人之所以為人當然享有之權利，係先於國家而存在，又稱為固有權利。其附隨人而來，不是上天賦予的，更不是國家或政府的恩賜，因此，其效力具有普遍性與永久性，不問何地、何時，不問何人（本國人或外國人），也能普遍適用 21。然並非所有基本權皆具有此種性質，某些基本權之主張，因與國家主權或與該國特定政治有所關聯，要非具有該國國民身分，自不得主張。準此，關於基本權屬性之探討便有其重要性，蓋以藉由基本權本質之定性，方得以釐清該基本權保障之主體是否限於本國人，抑或不問本、外國人均受保障。一般而言，依基本權屬性之不同，憲法所保障之基本權可分為人權與國民權及公民權 22 。第一款. 人權、國民權及公民權. 19. 李惠宗，憲法要義，元照出版公司，2008 年 9 月 4 版，頁 89。隨著國際往來交流頻繁，各國莫不以公約、條約、協定或判例等方式承認外國人民相關自由權利之平等之保護。 21 李震山，論憲政改革與基本權利保障，中正法學集刊第 18 期，2005 年 4 月，頁 11。 22 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2008 年 9 月 3 版，頁 148。 20. 10.

(23) 第一目. 人權. 「人權」 23 依 17、18 世紀一般人士之見解，乃係個人以人的資格所享有之權利，是人類與身俱來之權利，為構成人格之要素，並非任何法律所賦予，亦非任何法律所能剝奪 24 。亦即其乃係一不分國籍，無論本國人或外國人，凡屬自然人皆得主張享有之基本權利。而如前所述，內國人民是內國憲法基本權之主體，享有內國憲法所保障之基本權利，固不代言。但外國人是否為內國憲法所規定基本權利人，是否享有一國憲法所保障之基本權利，則應視該權利之性質與內涵是否直接涉及「人類」之屬性。詳言之，基本權中凡直接涉及人性尊嚴等自然人之屬性者，該權利則屬於普世人權，例如「生命權」、「人身自由權」、「信仰、表現自由」等事項，因其屬於人類與生俱來之「自然權」，係一先國家性之權利，並非經由國家法律所賦予，所以只要身為一個人，縱然非本國人民，若住在本國之內，不分本國人與外國人均得享有 25 。第二目. 國民權. 國民權乃係一具有本國之國民身分者始得享有之基本權。凡基於國家政治、經濟環境所形成之利益，則應歸屬於一國之國民所享有。準此，僅具有該國之國民身分之人民，始得享有，外國人自不得加以主張。例如經濟上或教育上之受益權、工作權 26 。第三目. 公民權. 公民權主體資格之要求較之於國民權更顯嚴格，其除須具備本國國籍外，尚須具備一定之法定條件之身分始得享有。一般而言，公民權係指在國民當中達到一定年齡或心智條件者始得享有之權利。例如選舉和被選舉權、應考試及服公職之權利等等，故此等權利外國人自不得主張。另公民權是否普及、健全，經常是衡量一個國家民主化程度的 23. 人權一般又稱為普世人權、自然權、人類權。法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2008 年 9 月 3 版，頁 148。 25 法治斌、董保城，同前註。而世界人權宣言中所欲保障者大抵皆屬此種權利，並且希望藉由國際規範，破除國際藩籬，讓永久屬於人們的原權，具有普遍適用之效能，儘管各國實際政治、文化、歷史等狀況不同，適用程度遍適用之效能，儘管各國實際政治、文化、歷史等狀況不同，適用程度可能略有差異，但原權保障之國際化，早已成為先進民主國家所認同之趨勢，並將之懸為理想之鵠的。 26 李震山教授將此歸類為「中間形態之權利」。詳參氏著論憲政改革與基本權利保障，中正法學集刊第 18 期，2005 年 4 月，頁 14。 24. 11.

(24) 測量工具，同時也是評價該國民主政治發展的重要指標，公民構建與落實，更是達到凝聚社會共識、發展集體力量及健全社會發展之關鍵所在 27 。第二款. 婚姻與家庭權之屬性. 憲法中關於人民基本權利之規定，可謂係基本權利理念實證化之結果，自保障人權的歷史發展歷程以觀，誠具意義。然而，時至今日，在基本權利的立論與實務上，始終存在有諸多之問題，以待解決，例如人民在憲法的保護下，究竟擁有哪些基本權利？又國家機關究受到何種憲法原則所拘束。另外關於各基本權之屬性為何？凡此爭議，究其實質，主要係源於憲法基本權利之規定過於抽象、概括與簡約所致 28 。承上，婚姻與家庭權究屬普世人權抑或國民權？在比較法上，德國基本法有關基本權之規定即對於普世人權與國民權加以區別規定，其中關於婚姻與家庭權在德國基本法係屬於普世人權，亦即不分國籍，無論本國人或外國人，凡屬自然人皆得主張享有之基本權利。然而法規範有其時空性，婚姻與家庭權在德國法作如此之規定，是否在我國亦應作如是之解釋？就此本文以為，婚姻與家庭係自古以來人類共同生活的一種模式，其建立與維持有一種先於國家而存在之性質與普世性。換言之，婚姻與家庭權係附隨人而來，要非經由國家或政府之法律所賦予 29。準此，婚姻與家庭權非屬與國家主權有關之國民權，而是一種不問何地、何時、何人，皆可主張之普世人權 30 。第二項. 基本權主體. 第一款. 基本權主體用語之區辨. 從「人」的本質而言，「本國人」與「外國人」之間並無差異性。 27. 李建良，國籍與公民權：人民與國家「身分連結」的法制溯源與法理分析，發表於公民權，台灣社會變遷基本調查第八次研討會，中央研究院，2006 年 5 月 26 日，頁 2。 28 李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，收錄於氏著，憲法理論與實踐（ㄧ），學林文化事業有限公司，2003 年 2 月，頁 53 以下。 29 對於家庭基本權之屬性，蔡震榮教授更進一步認為其係具有本質重要性之基本權，進而構成修憲之界限。而依司法院釋字第 499 號解釋，憲法中具有所謂本質重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。詳參蔡震榮，自外籍配偶家庭基本權之保障論驅逐出國處分—評台北高等行政法院 95 年度訴字第 02581 號判決，收錄於第二屆「國境安全與人口移動」學術研討會，2008 年，頁 81。 30 以普世人權為標的之世界人權宣言，亦見列家庭權於其中（該宣言第 16 條第 3 項），我國外交部於 1998 年 12 月 10 日發表聲明，重申願意維護並遵循該宣言所揭示之各項原則。 12.

(25) 是以，人權保障既然以「人」為保障主體且根植於人之本質上，權利的保障則自然不能因其為「外國人」而打折扣。但從事物本質上，「外國人」與「本國人」即會有差異，且實務上又都偏向於事物之本質，以至「外國人」與「本國人」無法受完全一致之對待。此時，在個別基本權間性質之差異性即有加以探討之必要性，蓋以若有區別之可能性，外國人在基本權之保障上即有可能受到差別待遇，所餘者即在於差別待遇是否合理之問題。茲有問題者，如前所述，我國現行憲法相關條文當中，並未對於本國人民之權利與外國人之權利為明白區別之規定，僅可從其用字中略窺其差別。以下將以現行憲法中所提及有關基本權主體之用語部分加以說明：第一目. 國民、人民與公民. ㄧ、國民一般所謂國民係指處於特定國家權力下的人民總稱，而為國家組成之重要要素 31 。而從我國現行憲法之規定當中，「國民」一詞相對於「人民」、「公民」之下係屬一較為清楚之概念，此可見諸憲法第 3 條規定：「具有中華民國國籍者為中華民國國民。」而此與憲法前言中所指「全體國民」及憲法第 2 條之「國民全體」應屬一致 32 。另外，國民的身分是一個法律地位，不只應履行憲法所賦予的義務外，更可享受國家所提供之相關福利政策，並享有憲法所保障的一切權利。換言之，國民身分之取得於國家相關權利義務適格地位有其重要性。準此以觀，國家法律對於國民資格之取得應採取嚴格界定，以免浮濫空乏 33 。至國民身分之取得，應以何種特徵或因素而加以確定，從國家制度之發展史以觀，近代國家已從傳統單民族、單語言、單文化，拓展變化為多民族、多語言及多文化之國家類型。從而立基於單民族、單語言、單文化所架構之「國民身分權」，早已不復存在，代之而起者，乃為多民族、多語言及多文化之政治共同體。於此之下，「國籍」遂成為區辨「國民」最重要之基礎要素 34 。至何謂「國籍」，一般係指個人與特定國家的特殊鈕帶關係，並且是個人與國家發生權利義務關 31. 陳靜慧，從平等權的觀點論大陸配偶在台灣地區之法律地位及其基本權利之保障，憲政時代，第 28 卷，第 2 期，2002 年 10 月，頁 65。 32 李震山，憲法未列舉權保障之多元面貌----以憲法第 22 條為中心，收錄於氏著多元、寬容與人權保障---以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版有限公司，2007 年 9 月 2 版，頁 8。 33 陳新民，憲法學導論，自版，1999 年 10 月修訂 3 版，頁 31。 34 李建良，國籍與公民權：人民與國家「身分連結」的法制溯源與法理分析，發表於公民權，台灣社會變遷基本調查第八次研討會，中央研究院，2006 年 5 月 26 日，頁 5。另參 Reinhold Zippelius, Allgemeine Stsstslehre,13. Aufl.,1999,S.72f.轉引自李建良，外國人權利保障的理念與實務，台灣本土法學雜誌第 48 期，2003 年 7 月，頁 92。 13.

(26) 係之起始要素 35 ，同時也是產生個人國際法上權利義務的基礎 36 。而就我國現行憲法第 3 條：「具有中華民國國籍者為中華民國國民。」之規定可窺知，我國現行憲法對於國民身分地位之取得，亦係以取得我國國籍為基礎。茲有問題者，此一鈕帶關係如何建立？依憲法第 3 條之規定仍須藉助國籍法上之規定以為判斷 37。而依我國現行國籍法第 2 條規定，有下列各款情形之一者，屬中華民國國籍：一、出生時父或母為中華民國國民。二、出生於父或母死亡後，其父或母死亡時為中華民國國民。三、出生於中華民國領域內，父母均無可考，或均無國籍者。四、歸化者。承上，凡具有上述國籍法第 2 條各款之一者，為具有中華民國國籍，而得為中華民國之國民。二、人民所謂「人民」係指在中華國憲法有效施行領域中之人，包括本國人、外國人及無國籍之人，以及中華民國領域外具有中華民國國籍之人 38 。須補充說明者，由於我國憲法關於基本權主體之用語並不精確，所以憲法各款基本權利中稱人民者，要非均指包含本國人、外國人及無國籍之人，在此合先敘明。三、公民所謂「公民」一般以為係指中華民國國民當中具特定條件下，享有某些公法上權利及負擔特定公法上義務者 39 。例如憲法第 130 條：「中華民國國民年滿 20 歲者，有依法選舉之權。除本憲法及法律別有規定者外，年滿 23 歲者，有依法被選舉之權。」第二目. 我國憲法基本權主體用語與基本權之關係. 如前所述，因基本權間性質之差異性，而構成基本權保障主體之範圍不ㄧ。然窺我國憲法各人權條款中，對於普世人權、國民權或公民權之區分並不明確，究其原因，蓋以我國憲法對於基本權主體適格之用語規定本身並不精確，以致憲法各基本權條款保障之主體所指為何，即產生疑義。 35. 周宗憲譯，許志雄審定，阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典編著，憲法（下）-基本人權篇，台北，元照出版社，2001 年 3 月，頁 39。 36 丘宏達，現代國際法，三民書局，1995 年 11 月，頁 388。 37 須補充說明者，國民係國家組成之重要要素，國籍應依何標準以為得、喪之準繩，斷不可任由立法機關任意裁量變更。觀之我國現行規範，國籍之得喪，僅依具有法律位階之國籍法以為斷，妥適的解釋係制憲者於制憲時已將國籍法中所確立原則，當成憲法規範的重要前提基礎。準此，國籍法在形式上雖屬法律之規範位階，然實質上其應有居於憲法位階之實質憲法規範地位。 38 李震山，憲法未列舉權保障之多元面貌—以憲法第二十二條為中心，收錄於氏著多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版有限公司，2007 年 9 月 2 版，頁 8。 39 同前註。 14.

(27) 按依我國現行之憲法規定以觀，其第二章之標題為「人民之權利義務」，在內容上，憲法第 7 條規定：「中華民國人民…..」，係特別強調「中華民國人民」為平等權之主體；另憲法第 8 條以下皆概括使用「人民」一詞。此外，憲法本身又對於何謂「國民」有明確之定義 40 。準此，我國憲法第 8 條至第 22 條所稱之「人民」，是否包括外國人在內，抑或僅以中華民國國民為限，即有疑義，尚待解釋。從文義解釋及體系解釋以觀，憲法第 7 條既已規定「中華民國人民」，而第 8 條至第 22 條僅泛稱「人民」，則似可自此推論，憲法所保障之權利，除平等權外，外國人均得享有，要非以中華國人民為限 41 。實則，憲法所保障之權利當中，固有宜由本國人與外國人所共享者，例如憲法第 8 條之人身自由權及憲法第 11 條之言論自由；惟亦有未必適合外國人享有者，此通常是個人所屬國家之責任，並與該國政治、經濟條件具有不可分離之關係，他國並無保護之責任者，例如憲法第 15 條之工作權或第 21 條之受教育權；另根據國民主權原理所由存在，要非國民不得享有者，例如憲法第 17 條規定之參政權（選舉權）。以上憲法第 15 條、第 17 條及第 21 條雖僅稱「人民」，而未稱「中華民國人民」，惟解釋上並不宜由外國人所享有 42 。尚需補充說明者，依據憲法第 7 條之明文規定，平等權適用之對象為「中華民國人民」，解釋上是否因為「中華民國」之用語，而將其解為等同於「中華民國之國民」，而排除外國人之適用？學說上固有採肯定之見解者 43；惟亦有主張在不妨害國家利益之範圍內，可以承認外國人受平等權之保障 44；更有主張將憲法第 7 條之「中華民國人民」解為「中華民國境內之人民」，以將外國人納入平等權之保障 45 。就此本文以為，排除平等權於外國人之適用，將得到外國人於我國受不平等待遇應屬合憲之結論。而此除有悖於國際人權規範、不合文明國家標準外，亦與我國政府依憲法第 141 條之規定而簽訂之眾多國際條約、協定內容相互違背；另憲法第 8 條以下之各權利仍需以平等為其內涵或核心，排除外國人之適用，勢必掏空或貶損各項權利對 40. 憲法第 3 條規定：「具有中華民國國籍者為中華民國國民。」李建良，「外國人權利保障的理念與實務」，台灣本土法學雜誌第 48 期，2003 年 7 月，頁 97。 42 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），三民書局，1993 年 1 月，頁 66。許宗力大法官認為：「…..，其他所有僅僅泛稱人民的基本權規定，有無可能包括外國人，都還須求諸實質的觀點做進一步分析，無庸過於急躁第僵硬解為一律包括或不包括外人。」見氏著，基本權主體，月旦法學教室第 4 期，元旦出版公司，2003 年 2 月，頁 80。 43 許宗力大法官認為：「基本上本文以為，除第 7 條的平等權已明揭中華民國人民，故確無解為包括外國人的餘地外，…….。」見氏著，基本權主體，月旦法學教室第 4 期，元照出版公司， 2003 年 2 月，頁 80。 44 劉慶瑞，中華民國憲法要義，三民書局，1996 年 2 月修憲後修訂版，頁 50。 45 李念祖，論我國憲法上外國人基本權之平等適格，憲政時代，第 27 卷第 1 期，2001 年 7 月，頁 89。 41. 15.