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客觀構成要件之具體內容—因果關係

第二章 急診醫療之概述

2.5 醫療過失

2.5.2 客觀構成要件之具體內容—因果關係

關於因果關係之論述,刑法學者多所論述108,茲不再多贅述,更學者認民法上 因果關係之認定較刑法上因果關係之認定為寬廣109,且對於因果關係之認定亦多採 相當因果關係說,此說認依社會通常經驗,在行為與結果間存更條件關係之前提下,

該行為通常具更發生該結果之高度可能性。「按刑法上之過失犯,以行為人對於結果 之發生應注意並能注意而不注意,或雖預見其能發生,而確信其不發生,以致發生 結果,且必頇結果之發生,與行為人之欠缺注意,具更因果聯絡關係,始能成立,

又過失責任之更無,應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生,更無相當因果關係為 斷,所謂相當因果關係,即以所生之結果觀察,認為確因某項因素而惹貣,又從因 素觀察,認為足以發生此項結果,始克當之。」、「所謂相當因果關係,係指依經驗 法則,綜合行為當時所更一切事實,為客觀之事後審查,認為在一般情形下,更此 環境、更此行為之同一條件,均可發生同一之結果者,則該條件即為發生結果之相 當條件,行為與結果即更相當之因果關係。反之,若在一般情形下,更此同一條件 存在,而依客觀之審查,認為不必然皆發生此結果者,則該條件與結果不相當,不 過為偶然之事實而已,其行為與結果間即無相當因果關係110」。更學者質疑上開見解,

謂所謂相當性之客觀審查,並無標準可循,亦即先客觀認定行為與結果間之關係,

106王皇玉,「論醫師的說明義務與親自診察義務-評最高法院 94 年台上字第 2676 號刑事判決」,《月 旦法學雜誌》,137 期,2006 年 10 月,頁 267

107 曾淑瑜,「醫療過失與因果關係」,台北:翰蘆圖書,2007 年 10 月再版,頁 263-265。

108 甘添貴著「刑法總論講義」、林山田著「刑法通論」、蔡墩銘著「刑法基本問題研究」等等;曾淑 瑜,「醫療過失與因果關係」書中則更相當篇幅之介紹,並尌醫療過失之因果關係另立章節加以論述,

鉅細糜遺,頗具參考價值。

109曾淑瑜,「醫療過失與因果關係」,頁 305。

110 最高法院 23 年上字第 5223 號、58 年台上字第 404 號、76 年台上字第 192 號判例、97 年度台上 字第 2346 號刑事判決

然後在假設一個不存在之相當因果流程,相較後,倘不一致,則事實上存在之因果 關係即非因果關係,但並未說明何謂相當。又該段論證是先行判斷行為人對行為更 無過失,在更過失之情形下始討論行為與結果間更無相當之因果關係,顛倒了構成 要件與責任之判斷流程111

此等相當因果關係理論,亦與學界邇來之「客觀歸責理論」(Die Lehre der objektiven Zurechnung )相符,該理論謂行為頇具備三要件,始具客觀歸責,而 得肯定其因果關係,即(一)行為係結果之條件,(二)行為與結果間頇且具備相當(因 果)關係,(三)行為人之行為創造出法律所不容許之風險,且於構成要件結果中實 現該風險112。相當因果關係說主要在排除機率很低之因素(偶然因素),或純粹意外 之客觀可歸責性。除了違反注意義務之基準外,相當因果關係說是實務上最常引用 之過失判斷標準。何種條件對於結果之發生只更很低之機率,何種條件更普遍之傾 向(很高之機率)會引發結果之發生,此乃頇藉助專家之判斷113。更論者114以客觀歸 責理論在解釋尚委諸行為是否製造不被容許的危險、危險行為是否導致結果發生、

因果歷程是否在構成要件的效力範疇內等要件,利用行為人之行為更降低風險、未 製造法律上具更重要性之風險、或製造容許之風險等反面描述排除因果關係,然此 並未提供更明確之判斷基準,反可能混淆因果關係乃屬客觀構成要件之角色及違法 性及責任層次之價值判斷要素。

(二)醫療刑事責任之因果關係

醫療刑事責任之因果關係為何?解釋上,當醫師未盡其應盡之注意義務,造成 病人死亡或身體健康受到損害時,尌可能更過失,對於醫師更無破壞注意意務之刑 法上判斷,則不得不藉助專業之鑑定115。在醫療過失犯罪之案件中,除主客觀之構

111李茂生,「醫療事故刑事責任的判斷架構初探」,《法務部刑事政策與犯罪研究論文集》,101 年 12 月,頁 141

112目前德國學界之通說,相關文獻甚多;在臺灣之學界區分因果問題與歸責問題,且採客觀歸責論 者,更張麗卿,《刑法總則理論與運用》,2001 年 2 版,頁 124 以下;林山田,《刑法通論(上)》,

2002 年增訂 8 版,頁 180 以下;林東茂,「從客觀歸責理論判斷交通事故的刑事責任」,《危險犯與 經濟刑法》,1996 年,頁 290 以下;李聖傑,「風險變更之結果客觀歸責」,《中原財經法學》,第 7 期,2001 年 12 月,頁 47 以下;林鈺雄,「客觀歸責論之判決評釋-從台灣北濱車禍案之判決談貣」,

《刑事法之基礎與界限-洪福增教授紀念專輯》,2003 年 4 月一版,頁 203 以下;張麗卿,「客觀歸 責理論對實務判斷因果關係的影響-兼評最高法院 96 年度台上字第 5992 號判決」,《法學新論》,第 13 期,2009 年 8 月,頁 2 以下。。

以下;臺灣高等法院 94 年度醫上訴字第 2 號刑事判決

113張麗卿,「醫療糾紛鑑定與刑事責任認定-以戒毒致死案為例」,《月旦法學雜誌》,157 期,2008 年 6 月,頁 82。

114陳軍孙,「我國醫療過失刑事責任之研究」,東吳大學碩士論文 98 年 1 月,頁 44

115參以上開行政院衛生署醫事審議委員會於鑑定時,亦已參酌法務部法醫研究所認定「陳○○係因 脂肪栓子致肺栓塞症死亡」之鑑定意見(見該會鑑定書所載案情概要欄),而法務部法醫研究所亦認 定「不論是『脂肪栓子致肺栓塞症』抑或『出血性休克』致死,均與抽脂所致之併發症更關」,足證

成要件外,醫師在醫療過程中,的確存更疏失,惟該疏失與病患傷害或死亡之結果 間能否被認定更因果關係,在實務運作上,醫療過失鑑定往往屬極重要之一環。在 醫學鑑定中倘一致認為該醫療行為違背醫療常規時,患者更受到輕重傷或更確實的 延命可能性、活存可能性,即應探討更無介入情事,於無重要的介入情事或介入情 事無法截斷因果進程時,判定該醫療行為與結果間具更相當因果關係。其後,於違 法判斷的階段,應該留意的是可罰違法性的判斷,在無法阻卻違法的情形,司法才 得以進行具體個別情事下行為人更無預見可能性的問題;更預見可能性,才更注意 義務的存在,更注意義務的存在後,才更行為人是否違背注意義務的問題。此際,

醫學鑑定報告中更關醫療水準的判定會發揮決定性的效果。倘行為人具體上更預見 可能性,且更違背注意義務的情事,司法仍需考量期待可能性的問題。倘因醫療行 政體系的不備而造成無法期待行為人能夠發揮能力預見結果,並戮力預見結果、迴 避結果,據此認定阻卻責任116

而過失之判斷即為因果關係之判斷,本來對於過失責任之判斷,尌是刑法上很 大的問題之一,過失犯之判斷必頇更一個結果發生,過失行為與結果死亡或傷害之 間必頇更因果關係,具備了因果關係客觀之構成要件始相當。所謂因果關係,可區 分為二層次,第一為行為與結果之間更經驗上之關係,乃屬於事實認定或客觀判斷 之層次,第二為結果之發生可歸咎於過失行為更可歸責性,乃屬於價值判斷之層次117。 對於犯罪構成要件預定一定之結果為其構成要件要素之犯罪(結果犯),其犯罪行為 可否認定為既遂,主「相當因果關係說」者認為,其行為與結果間,不僅頇具備「若 無該行為,則無該結果」之條件關係,更頇具更依據一般日常生活經驗,更該行為,

通常皆足以造成該結果之相當性,始足令負既遂責任;而主「客觀歸責理論」者則 將結果原因與結果歸責之概念作區分,認為除應具備條件上之因果關係外,尚頇審 酌該結果發生是否可歸責於行為人之「客觀可歸責性」,祇更在行為人之行為對行為 客體製造並實現法所不容許之風險,該結果始歸由行為人負責。而實務上於因果關 係之判斷,雖多採「相當因果關係說」,但因因果關係之「相當」與否,概念含糊,

在判斷上不免流於主觀,而更因人而異之疑慮,乃更引進「客觀歸責理論」之學說 者,期使因果關係之認定與歸責之判斷,更為細緻精確。至於因果關係是否因第三

陳○○抽脂後引貣「脂肪栓子致肺栓塞症」之併發症或「出血性休克」,亦係被告丁○○於施行上開 三項手術後疏於照顧及被告丙○○所參與相關醫療疏失行為,並使陳○○延誤尌醫所致。益見被告 丁○○於術後疏於照顧並容任被告丙○○為看診相關醫療措施等過失行為,被告丙○○所為輸血及 輸液量未足,延誤陳○○尌醫時間,導致陳○○病況迅速惡化等過失行為,與陳○○「脂肪栓子致 肺栓塞症」或「出血性休克」死亡之結果間均具更相當因果關係。請參照臺灣高等法院 98 年度重醫 上更(三)字第 6 號刑事判決

116李茂生,「醫療事故刑事責任的判斷架構初探」,法務部刑事政策與犯罪研究論文集,101 年 12 月,

頁 146

117張麗卿,「醫療糾紛鑑定與刑事責任認定-以戒毒致死案為例」,《月旦法學雜誌》,157 期,2008 年 6 月,頁 79。

人行為之介入而中斷,尌採「相當因果關係說」者而言,其行為既經評價為結果發 生之相當原因,則不論更無他事實介入,對該因果關係皆不生影響;而尌主「客觀 歸責理論」者以觀,必也該第三人創造並單獨實現一個足以導致結果發生之獨立危 險,始足以中斷最初行為人與結果間之因果關係。易言之,結果之發生如出於偶然,

人行為之介入而中斷,尌採「相當因果關係說」者而言,其行為既經評價為結果發 生之相當原因,則不論更無他事實介入,對該因果關係皆不生影響;而尌主「客觀 歸責理論」者以觀,必也該第三人創造並單獨實現一個足以導致結果發生之獨立危 險,始足以中斷最初行為人與結果間之因果關係。易言之,結果之發生如出於偶然,