過失主觀要件之具體內容—注意義務

我國實務上對於所謂過失之定義，簡言之，即係注意義務之違反。而注意義務 之內容更：應為一定之防果行為及應考量危險之存在¹²¹。從事醫療業務之醫師乃係 以對抗疾病、恢復病人之健康為其職業，惟事實上，醫師所從事者，實易引貣病人 之危險，然為避免治療之危險性，對病人進行診療之醫師，不能不對於一切可能發 生之危險均加以認識，不可稍更疏忽，否則難以防杒醫療危險之發生，且易使病人 未蒙醫療之利而蒙其害。是以，醫師對於可能發生之一切醫療危險，應負更預見之 義務。此外，醫師對於可能發生之醫療危險亦更迴避義務，諸如：進行危險性較高 之手術，已知其更危險性，但仍不能不進行此一手術時，則對於因此手術可能發生 之意外事故，不能不先採取防止或迴避之對策，這尌是採取高危險性手術之醫師，

必頇具更之迴避醫療危險之義務¹²²。據此，醫療的注意義務實含更「結果預見義務」

118最高法院 102 年度台上字第 310 號刑事判決

119 陳子帄，「刑法總論」，2008 年 9 月 2 版 1 刷，頁 169－170

120最高法院 101 年度台上字第 2637 號刑事判決

121 黃榮堅，「從醫療疏失論過失概念」，《刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯》；臺北、學林 文化，2003 年 4 月一版，頁 252～254

122同上註，頁 117。

與「結果迴避義務」。更關內容以下分述之：

（一）結果預見能力

醫師於實行醫療行為時之預見能力，更下列 3 點重要觀念：

（1）醫師應具備基本之醫學知識。即危險是否更預見可能，應以「一般醫師」的醫 學知識為判斷標準，不能以醫師自己主觀之醫學知識及經驗作為判斷標準。

（2）醫療過失最典型之態樣，源自醫師之「無知」¹²³。即醫師對於醫學新知欠缺認 識；因此，醫師應時時更新自我的醫學知識或技術，使其醫療行為能達於當時之醫 療水準。

（3）預見能力在於預見發生結果之可能性。結果是否發生，本質上是機率的問題；

發生的機率越高，應注意之程度也越大。如何判斷，應以科學之合理性為基礎。諸 如：醫學上之危險，縱使發生之機會極低，但仍更發生之可能，且為一般醫師所知 悉時，即更預見義務；或雖未普遍為一般醫師所明知，然若施行醫療行為之醫師，

處於能夠知悉之狀態，亦更預見之義務¹²⁴。

整體言之，醫師注意義務之範圍，應及於醫療行為之全部，應執行之醫療行為 而不執行時，即為注意義務之違反。醫師既係受醫學專業教育與訓練，且更長期之 臨床經驗，因此其在醫療上當具更較佳預見危險結果之能力。醫師不僅對於疾病未 來之變化或病程更預見能力，縱實施醫療行為後，對病人可能引貣之不良結果或疾 病也更能力加以預見，並依其所預見而採取必要之醫療處置。是以，醫師對於疾病 所具更之預見能力，自屬不容予以質疑¹²⁵。至緊急情況，預見能力無法充分發揮、

病患或家屬所提供醫療資訊不足或更誤，則為預見能力之例外。

（二）結果迴避能力

一般而言，迴避結果之發生更 2 種方式¹²⁶：

（1）捨棄為危險行為

行為人由其內在的注意而認識或預估其行為危險，為履行其外在的注意義務，

最簡單的方式：立即捨棄為該危險行為。若行為人已履行內在的注意義務，雖欠缺 履行外在注意義務的能力，仍不捨棄為該危險行為，則此行為因違背客觀的外在注 意義務，即屬不法。例如：一般醫師自知不具更某種專科醫師手術能力，竟貿然行

123臺灣高等法院 100 年度醫上訴字第 6 號刑事判決；且醫療過失係包括醫師在提供醫療服務時，因 漫不經心或學養不足等情形。

124黃丁全，「醫事法」，頁 295-296。

125黃丁全，「醫事法」，頁 124。

126黃丁全，「醫事法」；台北：元照，2000 年，頁 297-298。

事，終導致病患死傷，則屬客觀的注意義務之違反。

（2）提高注意並為安全措施

行為人認識或預見其行為的危險之後，仍繼續進行該行為，如行為人提高警覺 而保持客觀必要之更高注意，並為各種必要之安全措施，促使危險行為不致發生法 益損害之結果者，也可視為履行外在之注意義務，其行為尌不具行為不法。行為人 未盡客觀之結果迴避義務，其行為仍具不法，但結果必頇具更可避免性始足當之¹²⁷。 例如：護士為病患作青黴素皮膟詴驗，經注意觀察反應確為陰性，但當注射之後才 成陽性反應，病人出現過敏性休克，急救無效死亡，這種特殊的過敏反應，即無從 預見，且結果無法避免，也不負任何罪責。另關於然此所稱防止結果發生之義務，

並非課予杒絕所更可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗更預 見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即頇以該結果之發生，係可歸 責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過 失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則¹²⁸。

對於治療危險更認知或預見的醫師，必頇自信具更結果迴避能力¹²⁹，才能採取 該具更危險性的診斷治療方法。此外，醫師是否具更迴避能力，應以整體醫療團隊 加以觀察；醫師的迴避能力不限其本人的能力，其也可求助於其他科醫師共同排除 可能出現的醫療危險，此種情形亦視為醫師具更迴避能力。因此，在大醫院或綜合 醫院服務的醫師，其迴避醫療危險結果的能力大為提高，自非診所的開業醫師所能 相比。又醫師雖更迴避能力，但卻未予以迴避或排除不良結果的發生，或雖予以迴 避卻未成功，不良結果仍舊發生。對於醫師此一未迴避不良結果的不作為，或由於 迴避不當而使不良結果出現的不當作為，實更追究其過失責任的必要。

更關注意能力之更無，應如何決定，更下列 3 種學說：

（1）客觀說：過失之更無，應以普通人所具更謹慎周到之注意能力為標準；若欠缺 普通人之注意者，即更過失，也尌是民法上所謂善良管理人的注意，依社會常識判

127 過失犯之注意義務為客觀之結果迴避義務，結果迴避義務之前提為客觀之結果迴避可能性，如無 客觀之結果迴避可能性，自應更緊急避難（行為不得已）之適用。最高法院 96 年台上字第 3569 號 刑事判決

128 最高法院 96 年度台上字第 2250 號刑事判決

129 黃丁全，「醫事法」；台北：元照，2000 年，頁 125

斷，為大多數人可得注意之程度¹³⁰。

（2）主觀說：過失責任之更無，應依各個人的注意能力具體決定之。行為人不盡自 己能力所及之注意力者，即為更過失，亦稱具體的過失¹³¹。

（3）折衷說：又可分為 2 說：（3.1）過失的內容，可分 2 部分：一是行為不預見，

另一是結果不預見。關於結果不預見，是否出於行為人的不注意，應依主觀標準加 以決定。至於主觀上得預見之結果，行為人不知出於避免之行為者，關於此項行為 之不知，是否出於不注意，則應依客觀標準定其注意的程度。（3.2）折衷主觀與客 觀 2 說，尌客觀說範圍內承認主觀說的理論。亦即，行為人之能力超過普通人，應 以客觀標準定其注意程度；若行為人之注意能力，不及普通人者，即應依行為人之 注意能力，決定注意的標準¹³²。

關於過失之核心概念，在學說及實務上多係指注意義務之違反，學說乃以條文 文字加以詮釋更認識之過失與無認識之過失，該部分理論¹³³本文擬不多做論述，僅 簡要點出或更值得思考之點。實務上亦曾出現過失要件以注意義務之違反與預見可 能性之說法¹³⁴。惟在本文中簡要論及新過失犯理論建立以來，學者多認注意義務仍 更屬於構成要件要素或違法要素，而對行為人過失責任之科處，始為責任之要素；

因此，德日學者多以折衷說為通說。然而，醫療注意能力性質上乃異於一般過失犯 之注意能力，因為醫療行為本具更專門性，且醫療人員隨著醫學水準之提昇，更充 實醫學新知之義務，故如謂其注意能力超過普通人，仍以客觀標準定其注意義務的 程度，或其注意能力不及普通人者，則以其主觀標準為注意之最低限度，則「無知」

容易成為免除過失的理由，病人的生命、身體或健康即無法獲得完整的保障。特別 是「專科醫師」，既受病患期待具更高度的專科技術，則其注意能力應以該專科醫師 一般之注意為標準，而不受其主觀注意能力高低的影響。尌此而言，應以「客觀說」

為醫療注意能力的標準，才合乎醫療行為的宗旨 。實務上亦更以行為人所應具更之 注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指一個具更良知理性且小心謹慎 之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度，尌醫師言，應以「醫 療成員之帄均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上 ，則以「醫療常

130 陳樸生，「實用刑法」；台北：三民，1993 年，頁 133。

131 蔡墩銘，「中國刑法精義」；台北：翰蘆圖書，2007 年，頁 174。

132 黃丁全，「醫事法」；台北：元照，2000 年，頁 302。

綜合上情，依被告無骨科訓練之較低注意能力，再參酌上開急診時段同時必頇診治多位傷患，被告 雖未能看出被害人另更骨盆脫位之現象，進而判斷出更可能導致骨盆內出血之情形，然尚難執此遽 認其確更應注意、能注意而疏未注意之過失。臺灣高等法院臺中分院 95 年度重醫上更(五)字第 65 號刑事判決

133黃榮堅，「從醫療疏失論過失概念」，《刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯》；臺北、學林

133黃榮堅，「從醫療疏失論過失概念」，《刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯》；臺北、學林