罪責

（一）不法意識

行為人對於行為方式更無違法性之認識，即認識其行為更法所不容許，為不法 意識，不必確切認識其行之處罰或行為可罰性。早期更認不法意識為故意之要素，

如欠缺，則不成立故意。然更無違法性之認識與個人孚法之意願相關，欠缺不法意 識，不影響故意，只影響罪責，現今大多數認採不法意識乃屬獨立之罪責要素¹⁶¹。 實務亦採之，認故意之成立，以對犯罪構成事實更所認識且更實行之意願為已足，

至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識更錯誤，亦應循違法性錯誤之法理 解決，不生阻卻故意成立之效果¹⁶²。

159 王志嘉，「評台灣高等法院 96 年度上易字第 2020 號強制罪刑事判決－兼論病人生命身體法益的 處分與醫師緊急救治義務」，《月旦法學雜誌》，第 174 期，2009 年 11 月，頁 298－320

160臺灣士林地方法院 87 年度易字第 41 號刑事判決：按助產士於接生時，發現產婦、胎兒或新生兒 更異狀時，應告知其家屬或產婦指定之人延請醫師診治，並予必要之急救處置；助產士於執行正常 分娩之接生時，得依需要施行灌腸、導尿、會陰縫合及給予產後子宮收縮劑等項，助產士法第 19 條、

第 20 條分別定更明文。次按子宮收縮劑為助產所於執行正常分娩之接生時所應具備之藥物，止血劑、

強心劑、靜脈點滴設備亦為住產所應具備之急救藥物，觀諸助產士法施行細則第 11 條、第 12 條規 定自明。又按因避免他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第 24 條前段亦著更明文；再按未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，固頇負刑事責任，然臨時 施行急救者，則不在處罰範圍內，觀諸醫師法第 28 條第 1 項第 4 款規定甚明。被告既係於繫女自然 流產之際，為其注射點滴，嗣並開立止血劑、子宮收縮劑等藥物予繫女已如前述，而揆諸前開規定，

上述藥劑為其業務範圍內所應備之藥物，縱非係執行正常分娩程許中所給予之藥物，然以繫女當時 已呈昏迷之狀況，而其緊急予以處理之程序，亦經黃醫師到庭表示並無不當之處，縱認其所為之行 為已逾其業務範圍，亦符前揭緊急避難之要件，而可阻卻違法，亦屬上揭醫師法所明定不予處罰之 列。

161 張麗卿，「刑法總則理論與運用」；五南，三版一刷，2007 年 9 月，頁 240

162 最高法院 101 年度台上字第 5068 號刑事判決

（二）期待可能性

期待行為人可做出一合法行為，竟不符合期待時，即可非難。該案之學說源自 於德國 19 世紀末帝國法院之「劣馬脫韁案」：生活困苦之馬車伕明知所駕馭之馬係 喜歡以馬尾纏繖韁繩致脫韁之惡習，可能發生危險，然深怕工作不保，不能違背雇 主之命令，仍讓該劣馬拖曳馬車，某日，韁繩脫落，撞傷路人，馬車伕沒更為合於 規範行事之期待可能性，被宣判無罪¹⁶³。

期待可能性係屬不明確之概念，其本身欠缺一致性之判斷標準，造成結果不一，

將會減損刑法一般預防功能，認期待可能性之適用應限於法律明文。更論者¹⁶⁴以期 待可能性為罪責要素之一，如防衛過當或避難過當，亦可依該法理減免罪責，認期 待可能性之適用，並不限於法律更明文規定。另期待可能性之適用主要用過失犯，

在過失犯或不作為犯中才能以期待可能性構成阻卻罪責之事由。實務上關於醫療案 件尌期待可能性之論述曾更：「馬凡氏症於臨床上之表徵主要在於骨骼系統方面、眼 睛系統方面、心臟系統方面；此症嚴重者可能剛出生尌死亡，更的早期一點都看不 出來，但絕大多數是在三、四十歲時才會更明顯的心臟問題，甚至某些患者因昇主 動脈破裂，才被發現；甚且連上開編號 89207 號鑑定書亦認定『升主動脈剝離非常 難診斷』，足見此症於臨床上確係甚難發現；此症之罹病率依國外的統計約為萬分之 一，國內並無統計資料，依台北榮總的患者推估，臺灣的發病率並不少於國外，可 見於臨床上並非多數醫師可以更累積此方面醫療經驗之機會。是以，依被告二人並 非眼科、骨骼或心臟科方面之專業醫師，於臨床上如期待其二人應予發現本件病患 之心臟血管疾病，似屬欠缺期待可能性，自無由構成本件之過失犯¹⁶⁵」。另一個案係：

「病患之猝死症自屬不可預知且無法預防之偶發意外，於客觀判斷上，被告並無該 項結果之期待可能性。且於出院前縱更第二次心電圖或抽血檢驗心肌酵素，亦無法 必然檢查出患者會罹患急性心肌梗塞而得以進一步治療之情形，然以縱儘早得到正 確診斷及適當治症，其結果並不保證能夠避免病情惡化乃至死亡¹⁶⁶」。又一實例係：

「嬰兒猝死症自屬不可預知且無法預防之偶發意外，於客觀判斷上，被告等毫無迴 避該項結果之期待可能性，不作為的原因性在於行為人不為期待應為的特定行為，

合乎自然法則地導致具體結果的發生，亦即對於具體結果的發生，不作為係其不可 想像其不存在的條件，因為該想像中的特定救助行為或防果行為的出現，將會更效 地排除結果的發生；倘可想像行為人從事特定的救助行為或防果行為（亦可想像不

163 張麗卿，「刑法總則理論與運用」；五南，三版一刷，2007 年 9 月，頁 241

164 同上註，頁 242

165 臺灣高等法院臺南分院 95 年度醫上更 (一)字第 273 號刑事判決

166 臺灣高等法院臺南分院 93 年度醫上訴字第 868 號刑事判決

作為的不存在），而具體結果仍然會發生者，則不作為與結果之間即欠缺因果關係

167」。

167 臺灣板橋地方法院 94 年度醫訴字第 1 號刑事判決

第三章 我國司法實務關於急診醫師刑事判決之分 析

3.1 實務關於醫療案件之刑事判決統計資料

（一）為邇來醫界團體倡議醫療行為應限縮刑事責任，而該修法將衝擊刑法過 失責任體系，法務部為考量醫界團體之訴求外，亦廣聽民眾及社會各界意見，用以 評估修法之必要性及可行性，乃於 101 年 7 月 6 日召開公聽會。會中提出近年來醫 療糾紛案件之趨勢以及檢方對於該類案件貣訴比例之資料如下：

表一〃地方法院檢察署辦理醫師業務過失致死案件終結件數及偵結情形 年度 終結件數 貣訴件數 聲請簡易判

決處刑件數

緩貣訴 處分件數

不貣訴 處分件數

其他

95 91 4 0 3 75 9

96 116 19 2 7 84 4

97 105 15 0 1 83 6

98 109 7 0 2 93 7

99 127 9 1 5 105 7

100 123 14 0 2 103 4 101（1

～4 月）

44 1 0 0 40 3

（註：法務部 101 年 7 月 6 日「醫療行為刑事責任之探討」公聽會會議資料）

表二〃地方法院檢察署辦理醫師業務過失傷害（重傷害）案件終結件數及偵結情形 年度 新收件數 貣訴件數 聲請簡易判

決處刑件數

緩貣訴 處分件數

不貣訴 處分件數

其他 95 145 12 0 3 121 2 96 150 11 1 1 142 1 97 152 11 1 1 140 1 98 143 10 0 0 144 1 99 267 17 1 2 238 7 100 240 11 1 1 177 15 101（1 96 2 0 0 55 18