轉讓毒品罪與轉讓偽禁藥罪之爭議
第三節 實務爭議
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藥事法中所稱「偽藥」之各款樣態(未經核准擅自製造者、所含有效成分之名稱 與核准不符者、將他人產品抽換或摻雜者、塗改或更換有效期間之標示者)與禁 藥各款(經中央衛生主管機關明令公告禁止之毒害藥品、未經核准擅自輸入之藥 品)所要處罰之法益保護，即係因偽禁藥可能導致誤服錯誤或是未經審查合格的 藥品，進而損傷人體健康或是生命的可能，但一樣刑罰不處罰自傷者原則下，服 用偽禁藥者，並不受到刑罰處罰；而轉讓偽禁藥的行為，也能從前述轉讓與販賣 的有無利得差異，可以推測因其行為係具有使不法之產品延伸擴散，所可能導致 社會上國民健康危害影響，實務上亦有認此所要保護者為國民健康的社會法益136， 破壞者需要加以處罰，只是在藥事法中，販賣及轉讓偽禁藥，其處罰之刑度是一 樣的，並無如毒品危害防制條例將「販賣」及「轉讓」做刑度上的差異區隔，是 否曾就兩者行為上之危害程度進行思考，從立法過程中尚無討論，故無從得知，
惟實務上，有曾對轉讓行為進行解釋：「轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第 8 條 之轉讓毒品罪，其所謂之『轉讓』，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥 交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪 名之成立。」137即是將轉讓與販賣間以是否基於營利意圖為主要判定。
第三節 實務爭議
雖然轉讓毒品罪及轉讓偽禁藥罪分別有毒品危害防制條例及藥事法明文所 規範，看似各有其明確規定及罰則，但從實務案例當中，卻因為毒品及藥品的 屬性認定混亂，而造成兩部法律的相互交錯使用的現象，以下分別就轉讓第二 級毒品及第三級毒品實務案例，了解實務運作上，兩部法律是如何產生適用上 的問題，以及就實務的見解，以利作為後續討論研究之方向。
136 最高法院 102 年度台上字第 2405 號刑事判決
137 最高法院 99 年度台上字第 7328 號刑事判決
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第一項 轉讓第二級毒品罪的法律適用矛盾
第一款 案例事實
甲於民國 102 年 1 月 1 日下午 2 時許，在新北市○○區○○○路○巷○
號 11 樓居處，由乙處受讓 MDMA(3,4-Methylenedioxymethamphetamine，亞甲基 雙氧甲基安非他命，簡稱 MDMA，俗稱搖頭丸)壹顆後，竟另基於轉讓之犯意，於 同日下午 2 時 30 分許，在同址，再轉讓前開 MDMA 壹顆予丙，丙旋當場施用完 竣，嗣於同日下午 3 時許，在上址，為警現場查獲。
第二款 歷審見解
本案第一審臺灣新北地方法院 102 年訴字第 994 號刑事判決甲明知為禁藥 而轉讓，處有期徒刑陸月。理由如下：「按 MDMA 雖係毒品危害防制條例第 2 條 第 2 項第 2 款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以 68 年 7 月 7 日衛署 藥字第 221433 號及 69 年 12 月 8 日衛署藥字第 301124 號公告列為不准登記藥品 及禁止使用在案，復經該署於 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號重申公告 禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人明知為禁藥即 MDMA 而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條競合情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為『6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 70 萬元以下罰金』，藥事法第 83 條 第 1 項轉讓禁藥罪係於 93 年 4 月 21 日修正公布，同年月 23 日生效施行之後法，
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該罪之法定本刑為『7 年以下有期徒刑，得併科新台幣 5 百萬元以下罰金』，行為 人除轉讓 MDMA，其數量達行政院依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項規定所訂 定之標準，經依法加重該條第 2 項之法定刑後，較藥事法第 83 條第 1 項之法定 刑為重之情形外，因修正後藥事法第 83 條第 1 項之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第 8 條第 2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述『重法優於輕法』、
『後法優於前法』之法理，自應優先適用藥事法第 83 條第 1 項之規定處斷（最 高法院 100 年度台上字第 3683 號、第 2323 號判決意旨參照）。而本案被告轉讓 MDMA 予證人丙之重量既無積極證據可證已達淨重 10 公克以上，自不得依毒品 危害防制條例第 8 條第 6 項規定加重其刑。是核被告所為，係犯藥事法第 83 條 第 1 項之轉讓禁藥罪。爰審酌被告明知 MDMA 具有成癮性，對於人之身體健康 有不良影響，竟猶轉讓予他人施用，行為實屬可議，兼衡其素行、自承大學之智 識程度、經濟勉持之生活狀況、轉讓禁藥之數量、犯罪動機、目的、手段及犯罪 後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。」
復經被告不服，上訴表示：「原判決未依『特別法優於普通法』之法理，優 先適用毒品危害防制條例之規定，至無毒品危害防制條例第 17 條減刑之適用，
實有不適用法則之違法」第二審臺灣高等法院 102 年上訴字第 2673 號刑事判決 上訴駁回，理由說明：「MDMA 係第二級毒品，但亦屬安非他命類之藥事法所稱 禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83 條第 1 項定有處罰明文。故行為人 明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，
應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 93 年 4 月 21 日修正後 之藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑（6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金）為 重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依 98 年 11 月 20 日行政院以院台
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法字第 0000000000 號令修正發布之『轉讓毒品加重其刑之數量標準』第二條第 一項第二款規定，為淨重 10 公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第 8 條第 6 項、第 9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而 應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第 83 條第 1 項之規定處罰。原判決以 上訴人轉讓 MDMA 之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準，不合毒品危害 防制條例第 8 條第 6 項加重其刑之規定，乃依重法優於輕法之法理，擇一適用 藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥罪處斷，於法尚無不合。至上訴人雖以：偵查及 審判中自白轉讓 MDMA 之犯行、並於 102 年 1 月 1 日下午 6 時 2 分（應係 102 年 1 月 1 日下午 11 時 59 分之誤）警訊筆錄中供出來源為同案被告甲，應符合毒 品危害防制條例第 17 條第 1 項、第 2 項減刑之規定云云；惟對於不同刑罰法律 間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原 則。本件上訴人轉讓甲基安非他命部分既未適用毒品危害防制條例第 8 條第 2 項規定論科，依法律整體適用不得割裂之原則，自無適用上述減刑規定之餘地。
上訴意旨以原判決適用藥事法第 83 條第 1 項之規定、並排除毒品危害防制條例 第 17 條第 1 項、第 2 項規定之適用有誤，而指摘原判決不當，依上述說明，顯 無理由。」
本案被告不服，再上訴至最高法院，表示：「上訴人業已於偵查及審判中自 白轉讓毒品，並供出毒品來源甲，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條規定 予以減輕其刑，有判決不適用法則之違法。若僅依『重法優於輕法』及法律禁止 割裂適用原則，而依藥事法第八十三條第一項規定論處，認不得適用毒品危害防 制條例第十七條規定減輕其刑，顯與該條遏止毒品氾濫、鼓勵行為人認罪之立法 目的不符。又同樣轉讓毒品行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵、審中自白或 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得依毒品危害防制條例第十七條第 一、二項減輕其刑；但轉讓第二級毒品則不與焉，顯失公平。另同樣轉讓第二級 毒品，是否得依上開規定減刑，亦將因轉讓數量是否逾淨重十公克以上而有差異。
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其結果轉讓數量多者，反而可以享有自白減刑之寬典，其輕重失衡，亦甚明顯。
再者，民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第八條轉讓毒品罪 既明定其減輕其刑事由，依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型。立法 者顯有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有最新減輕其刑規定之適用。
況依中央法規標準法第十六規定：『同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。
其他法規修正後，仍應優先適用。』立法者既於藥事法第八十三條第一項修正施 行（九十三年四月二十一日）後，復於九十八年五月二十日增訂毒品危害防制條 例第十七條規定，就同時構成轉讓禁藥及轉讓毒品犯罪而言，應屬立法者就此同 一事項而為之特別規定，應優先適用。」
惟最高法院 103 年台上字第 1268 號刑事判決仍將其上訴駁回，理由首先認 為毒品危害防制條例不為藥事法之特別法：「(一)、毒品危害防制條例（下稱毒 品條例）之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持 社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有
惟最高法院 103 年台上字第 1268 號刑事判決仍將其上訴駁回，理由首先認 為毒品危害防制條例不為藥事法之特別法：「(一)、毒品危害防制條例（下稱毒 品條例）之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持 社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有