轉讓毒品罪與轉讓偽禁藥罪之爭議
第一節 轉讓毒品罪
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
59
轉讓毒品罪與轉讓偽禁藥罪之爭議
毒品的管制，係以全禁止為原則，例外在法律許可之情況下，始得使用，考 量某些物質甚至在醫藥上具有疾病的矯治功能，以及科學上，具有研究或是檢驗 等需求，因此，特別在毒品危害防制條例第 2 條第 4 項明定：「醫藥及科學上需 用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」因而，
有了「管制藥品管理條例」的訂定，也藉此與藥事法之間，產生了關聯性，我國 藥品管理，主要以核准制度為前提，對於未經核准之藥品，視其行為態樣，稱為
「偽藥」或「禁藥」，對於毒品與偽禁藥的相關處罰態樣上，其異同之處，將在 本文後面做一探討，而實務上，因為兩者界線模糊，而造成法律適用的矛盾，其 中最具明顯爭議者，即為轉讓罪的處理，行為人轉讓如安非他命、愷他命等毒品，
常是以藥事法的轉讓偽禁藥罪論處，是否合理？又實務為何會做此判定？以下將 透過對於轉讓毒品罪與轉讓偽禁藥罪的背景、保護法益進行研究，並對於實務上、
學理上之討論加以爬梳，從而找出問題及可能的解決之道。
第一節 轉讓毒品罪
第一項 轉讓毒品罪之立法
轉讓毒品罪之立法首見於 1997 年修訂之毒品危害防制條例第 8 條114，當時 立法意旨為「防範非販賣而轉讓毒品之犯行，爰增列轉讓毒品罪及其未遂犯之處 罰規定。」115，在立法之前，因無轉讓毒品罪，實務上將轉讓毒品係論以施用毒
114 1997 年 10 月 30 日公布之毒品危害防制條例第 8 條：「(第一項)轉讓第一級毒品者，處一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。(第二項)轉讓第二級毒品者，處六 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。(第三項)轉讓第三級毒品者，處 三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。(第四項)前三項之未遂犯罰之。」
115 立法院法律系統，毒品危害防制條例 1997 年 10 月 30 日異動條文及理由，
https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?000E7A82D4640000000000000000014000000004FFFFFD^0454 7086103000^00031001001 ，最後瀏覽日：2020 年 1 月 27 日。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
61
其風險，爰僅就是否營利意圖做為兩者區隔，將兩者刑度訂定如此落差，令人難 以認有符合比例原則。122在 2003 年毒品危害防制條例修法討論時，亦有立委認 為販賣毒品的主觀犯意及客觀金錢交易如果難以證明，是否僅能以轉讓的輕罪論 處，造成危害情形無法有效嚇阻，最後在立委及法務部折衝下，始加入轉讓達一 定數量時，加重其刑至二分之一，但加重後之效果亦與販賣之刑責仍甚有差距。
123
第二項 轉讓毒品罪之保護法益
處罰毒品犯罪所要保護的法益，不外從個人的生命、健康、身體乃至於社會、
國家的公共安全進行討論。在施用毒品上，應視為自傷行為的一種，刑法上基本 上不處罰自傷行為，由於行為人只侵害或損及自己的利益，未觸及他人的利益範 疇，且殺人罪或傷害罪的行為主體與客體間，兩者不具有同一性，不具實質意義 上的刑法不法性存在。124而司法院對於施用毒品者處以自由刑部分，也做了釋字 第 544 號解釋:「施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損 及公益，立法者自得於抽象危險階段即加以規範。…究其目的，無非在運用刑罰 之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，挽社會於頹廢，與首揭意旨尚屬相符，於憲 法第八條、第二十三條規定並無牴觸。」顯示在對於施用毒品自傷行為處罰的目 的，係為避免社會風氣之影響，且著重於預防之功能。
對於製造、運輸、販賣毒品罪其法益保護在司法院釋字第 476 號提到：「拔 其貽害之本，首予杜絕流入之途，即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而 製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之
122 張天一，釋字第四七六號解釋的遺珠之憾試論毒品犯罪之相關問題，月旦法學雜誌，103 期，頁 178，2003 年 12 月。
123 立法院公報，第 92 卷第 30 期委員會紀錄，頁 168-170。
124 王皇玉，論施用毒品行為之犯罪化，國立臺灣大學法學論叢第 33 卷第 6 期，頁 46-49，
2004 年 11 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
62
生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己 之生命、身體法益所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符合比 例原則；抑且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除有上述高度不法之內涵外，更具 有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，若僅藉由長期自由刑措置，而欲達成 肅清、防制之目的，非但成效難期，要亦有悖於公平與正義。」由此可見司法院 對於毒品流通之防制，認是蘊含對於不特定多數人之生命、身體、健康之超個人 法益，也是社會、國家安全維持的法益保護。學者有認販賣毒品罪所保護的法益 在於對於不特定多數人，避免其在無知狀態、錯誤評估毒品危險之狀態，或是成 癮狀態下接觸毒品，以風險分配之概念，對於販賣者應具較高的產品安全承擔責 任，屬於一種涉及公共利益的超個人法益，且毒品交易也會帶來社會秩序及國家 安全的影響，因為毒品往往被認為助長組織犯罪，敗壞合法商業交易活動，進而 危害國家的穩定、安全，甚至是主權，雖其社會及國家法益保護是屬於間接的利 益保護。125
從販賣毒品的法益保護精神來檢視轉讓毒品部分，觀其行為構成要件與販賣 毒品僅在於是否為有償或無償，而給予販賣毒品罪責較高的原因，係在於行為人 以有償方式讓與毒品，並因而取得財產利益，便有較高的可能性繼續反覆為讓與 行為，行為人所獲得之財產利益是否與毒品取得之價值相符，非必要考慮因素，
因此理論上，轉讓行為應論以販賣行為，僅就獲利多寡作為量刑之參考。126
125 王皇玉，論販賣毒品罪，政大法學評論，第 84 期，頁 246-247，2005 年 4 月
126 張天一，論販賣毒品罪在立法及適用上之問題，中原財經法學，第 24 期，頁 181=182，
2010 年 6 月
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
63