轉讓毒品罪與轉讓偽禁藥罪之爭議
第四節 核心爭議：毒品危害防制條例與藥事法之關係
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二分之一後，法定最重本刑亦僅為『有期徒刑四年六月』，與修正前、後藥事法 第八十三條第一項轉讓偽藥罪之法定最重本刑『有期徒刑七年』相較，轉讓第三 級毒品罪或成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪均屬較輕之罪。準此，上訴人 所犯如原判決附表二所示各次犯行，因法條競合關係，皆應依『重法優於輕法』
之法理，優先適用修正前、後藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪處斷，另其 雖於偵、審中均自白，然基於法律整體適用不得割裂之原則，自無從割裂適用毒 品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等旨綦詳。」
轉讓第三級毒品情況，雖不如轉讓第二級毒品產生因數量的差異而有法律適 用的不同，因轉讓第三級毒品，即使達到加重其刑之數量，因加重後之刑度仍低 於藥事法轉讓偽禁藥罪之刑度，因此，轉讓第三級以下之毒品，皆以藥事法論處，
縱然無矛盾現象，惟卻使轉讓第三級毒品之情形，完全無毒品危害防制條例的適 用餘地，更別說毒品危害防制條例所制定的自白減刑規定，因基於法律整體適用，
完全無適用空間。
第四節 核心爭議：毒品危害防制條例與藥事法之關係
從實務上的轉讓毒品罪爭議點，往往來自毒品危害防制條例與藥事法之間究 竟以何種關係解釋為妥，也造成法律適用上的爭執，本文試著將實務上、學說上 對於兩部法律之關係見解先行整理，以利後續研究。
第一項 實務見解
司法院在 82 年 7 月 15 日（82）廳刑一字第 12203 號，就轉讓毒品是否適用 藥事法部分，曾做過以下討論，案例是：「某甲購入而持有毒品海洛因一包供己 施用，某日吸食時，另行起意將些許海洛因無償轉讓給其友人某乙吸食，問某甲 除成立施用毒品罪外，是否另成立轉讓禁藥罪。」採肯定說者認為：「某甲持有
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海洛因原係供己施用，故其持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，
僅成立施用毒品罪，不另論以持有毒品罪。其嗣後另行起意將原持有供己用之部 分海洛因無償轉讓給某乙，肅清煙毒條例固無處罰單純轉讓之行為，但海洛因含 有嗎啡成分，可供製藥之用 (肅清煙毒條例第十二條規定查獲之煙毒‥‥但煙毒 合於製藥之用，‥‥足見毒品海洛因可供製藥之用) 。因禁止製造、持有，故亦 屬禁藥之一種，某甲另行起意轉讓，應另成立藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥 罪。」而採否定說者認為：「海洛因係毒品之一種，雖可供製藥之用，且禁止製 造、持有，但究非藥品，自無藥事法之適用，某甲另行起意單純轉讓海洛因之行 為，並不構成轉讓禁藥罪。」另有採應成立幫助施用毒品罪，認為：「按無償轉 讓毒品海洛因，肅清煙毒條例雖無特別規定處罰條文，但其無償轉讓給某乙吸食，
自係幫助某乙吸食毒品，故應成立刑法第三十條、肅清煙毒條例第九條第一項之 幫助施用毒品罪。」司法院刑事廳研究意見：「本問題就題旨而言，應採否定說 為當。惟否定說與成立幫助施用毒品罪二說並不衝突，即某甲行為不構成轉讓禁 藥罪，而應成立幫助施用毒品罪。」138
但目前實務上，從前述案例判決中及其他相關類似案件139的判決，可以看到 法院對於轉讓第二級毒品安非他命類的案件，判決適用藥事法的幾項原因，包含：
(一)該類物質曾經行政院衛生署分別以 68 年 7 月 7 日衛署藥字第 221433 號及 69 年 12 月 8 日衛署藥字第 301124 號公告及 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、
輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。(二) 行為人轉讓 行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法 第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。而 93 年 4 月 21 日修正後之藥事法第 83 條第 1 項轉讓禁藥
138 司法院公報第 35 卷 9 期，頁 96，1993 年 9 月。
139 最高法院 105 年度台上字第 3261 號刑事判決、最高法院 106 年度台上字第 2037 號刑事判 決、最高法院 108 年台上字第 2076 號刑事判決、最高法院 108 年台上字第 2176 號刑事判決。
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罪之法定本刑較毒品危害防制條例第 8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達淨重 10 公克以上；或成年人對未成年人為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項、第 9 條各有加重其刑至二分之一 之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第 83 條第 1 項之規定 處罰。
又當採用藥事法適用情形時，則會出現毒品危害防制條例第 17 條關於自白 或是否得以減輕的問題，最高法院 104 年度第 11 次刑事庭會議曾就「被告轉讓 同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），經依 法規競合之例，論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，若被告於偵查及審 判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑？」提 出討論，採肯定得以適用毒品危害防制條例以減輕其刑者論以：「刑法第五十五 條之想像競合犯，於民國九十四年二月二日修正公布時，增設但書規定『但不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑 於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，
法理上自應同其適用（本院一○一年度第十次刑事庭會議決議壹、三之參照）。
為符衡平，輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，於量刑時 自應予以考慮，此乃當然之解釋。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，
應優先適用，早經本院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。題旨所示被 告之行為該當於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條 第二項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合雖應優先適用藥事法第八十三條第 一項處罰，惟被告於偵、審中自白，仍應適用毒品危害防制條例第十七條第二項 之規定減輕其刑，以免輕重失衡。」惟決議採取否定有毒品危害防制條例適用減 刑空間者，其理由表示：「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法 律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，
於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意
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旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項 轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既 擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自 白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二 項之規定，減輕其刑之餘地。」140
臺灣高等法院暨所屬法院對於轉讓第二、三級毒品罪的法律適用爭議，也曾 多次進行討論，結論多採以藥事法偽禁藥罪處辦，理由則以：「…行政院衛生署 衛藥字第 0970037760 號函指出，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。
故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓 毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項規定所訂之 標準，經依法加重該條第 2 項之法定刑後，較藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為 重之情形外，因藥事法第 83 條第 1 項係於 93 年 4 月 21 日修正公布，同年月 23 日施行，為毒品危害防制條例第 8 條第 2 項後法且為重法。依『重法優於輕法』、
『後法優於前法』等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第 8 條第 1 項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷。」、「甲基安非他命 係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款之第二級毒品，且第二級毒品 MDMA、
MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 75 年 7 月 11 日以衛署藥字第 597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第 22 條第 1 項第 1 款 所規定之『禁藥』（即藥事法第 22 條第 1 款所稱之『經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣雖又經同署公告 列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院 82 年度台上 字第 2259 號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83 條亦定有處罰明
140 最高法院，最高法院一○四年度第十一次刑事庭會議決議一○四年刑議字第二號提案，
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文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第條第 2 項之『轉讓第 2 級毒品罪』外，亦構成藥事法第 83 條第 1 項之『轉 讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規）競 合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。」、「對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體 適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最 高法院 27 年上字第 2615 號判例參照）。本案被告轉讓安非他命之行為，既發生
文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第條第 2 項之『轉讓第 2 級毒品罪』外，亦構成藥事法第 83 條第 1 項之『轉 讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規）競 合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。」、「對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體 適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最 高法院 27 年上字第 2615 號判例參照）。本案被告轉讓安非他命之行為，既發生