第四章 營造業法中專任工程人員民事責任研究
第三節 專任工程人員之侵權責任研究
營造業法賦予了專任工程人員ㄧ個特定的法律地位與行為義 務，則專任工程人員若有違反時，除須負有行政上與民事契約之法律 責任外，是否另構成侵權行為而須負損害賠償責任，為本節所擬探究 之重點。
第一項 侵權行為法理研究 第一款 ㄧ般侵權行為構成要件
侵權行為者，依法條所示，其基本意義，係指因故意過失不法侵 害他人權利之行為(民法第 184 條第 1 項前段)。契約、無因管理、不 當得利固均為債編所規定之主要債之發生原因。惟比較言之，則以契 約及侵權行為為最要。故侵權行為常被視為契約外責任之代表，並以 與契約責任相對稱256。在債法中，通說認為侵權行為類型可分為二，
其分別為一般(通常)侵權行為與特殊(特別)侵權行為257。
目前國內學者將一般侵權行為之構成要件，分為下述六點258： 1.須有加害行為。
2.須侵害權利或利益。
3.須致生損害 4.行為須為不法
5.行為人須有責任能力 6.行為人須有過失
但有學者認為，「損害」應為法律效果層次之問題(解釋上乃如同 刑法上之刑期的概念)，其應非為成立要件之範圍。故從比較法之觀 點，參採德國學說三段論證之方法(亦即將成立要件分為構成要件該 當性、違法性及歸責)，將民法第 184 條中三種侵權行為之成立要件
256 參照邱聰智，新訂民法債編通則(上)，輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003 年 1 月，新訂 1 版修正2 刷，頁 149。
257 參照姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 1。
258 參照自姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 5。
分列如下259：
(ㄧ)第 184 條第 1 項前段之成立要件
1.構成要件該當性：(1)須有加害行為；(2)須侵害權利；(3) 責任成立因果關係：加害行為與侵害權利間須有因果關係。
2.違法性(行為須為不法)：(1)直接侵害：結果不法說；(2)間 接侵害：行為不法說。
3.歸責：(1)歸責事由：行為人須有故意或過失；(2)歸責能力：
行為人須有責任能力。
(二)第 184 條第 1 項後段之成立要件
1.構成要件該當性：(1)須有違背善良風俗之加害行為；(2)須 侵害利益；(3)責任成立因果關係：加害行為與侵害利益間 須有因果關係。
2.違法性(行為須為不法)：(1)直接侵害：結果不法說；(2)間 接侵害：行為不法說。
3.歸責：(1)歸責事由：行為人須有故意背於善良風俗；(2)歸 責能力：行為人須有責任能力。
(三)第 184 條第 2 項之成立要件
1.構成要件該當性：(1)須有違反保護他人法律之加害行為；(2) 須侵害權利或利益；(3)責任成立因果關係：加害行為與侵 害權利間須有因果關係。
2.違法性(行為須為不法)：(1)直接侵害：結果不法說；(2)間 接侵害：行為不法說。
3.歸責：(1)歸責事由：推定過失(行為人須舉證無過失而免 責)；(2)歸責能力：行為人須有責任能力。
而關於責任成立因果關係之判斷上，我國通說係採相當因果關係 說260。所謂相當因果關係，學說上指加害行為在一般情形下，依社會
259 參照姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 5~6。
260 參照姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 32。
通念，皆能發生該等損害結果之連鎖反應，則存在相當因果關係261。 實務上亦採類似之見解，例如最高法院 95 年台上字第 449 號判決：「所 謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，
依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為 人之行為，即與損害間有因果關係。」
前述見解均由作為之角度來理解、判斷因果關係，但對於不作為 之加害行為因果關係的判斷上，或可借助刑法上有關不作為犯因果關 係的學說來輔助。刑法上不作為犯之因果關係，雖有他行為說、先行 為說、結果條件說等不同見解，不過以「假設的因果關係」為通說。
亦即，不作為和結果間之因果關係，是一種條件說的反面思考。假想 的因果關係，即指因其無真正的行為出現，如果行為人為被期待的行 為時，構成要件該當的結果就不會發生。故行為人之不作為與構成要 件該當結果有因果關係262。
第二款 何謂「保護他人之法律」
民法第 184 條第 2 項乃規範違反保護他人法律之侵權行為，其乃 指，加害人之加害行為係於違反保護他人法律之情況為之。本項就歸 責事由採推定過失之立法方式263。但有學者認為保護他人法律的違反 非屬無過失責任，從而依該當保護他人之法律的內容，無過失亦得違 反時，僅於行為人有過失時，始生損害賠償責任。又保護他人的法律 以故意為要件時，其侵權行為的成立亦須以故意為必要，自不待言
264。然此說，不啻使民法第 184 條第 2 項但書的反證功能根本無適用 之餘地。
而所謂「保護他人法律」之認定，則可分為兩大部分：ㄧ為法律 具有保護他人特性之認定；二為保護他人之認定。簡而言之，欲適用 (民法第 184 條第 2 項)此規範時，首先是侵權行為人違反了一個具有
「法律性質」之規範，且此具有法律性質之規範，具有ㄧ個保護他人 之性質，此外須判斷何人及其何種法益為該保護他人法律所欲保護者
265。
261 參照邱聰智，新訂民法債編通則(上)，輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003 年 1 月，新訂 1 版修正2 刷，頁 166。
262 參照張麗卿，刑法總則理論與運用，五南圖書出版公司，2007 年 9 月，3 版，頁 416。
263 參照民法第 184 條第 2 項之立法理由：「…故推定其為過失加害，使負賠償損害之責任。此第 二項所由設也。」
264 參照王澤鑑，侵權行為法(ㄧ)-基本理論、ㄧ般侵權行為，三民書局經銷，2000 年 9 月修正六 刷，頁347。
265 參照姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 68。
所以關於違反保護他人法律之應負損害賠償責任，在方法上應分 三階段加以認定266：
ㄧ、其所違反的是否為保護他人之法律，此涉及保護他人法律的概念。
而「保護他人法律」之概念，國內學說，殆採廣義，認為凡以保 護他人權利或利益之法規範均屬之，此之法規範，除(狹義之)法律 外，尚包括習慣法、命令及規章等267，實務上進一步演繹認為，所謂 保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，即ㄧ般防止危害他人 權益或禁止侵害他人權益之法律268。並有學者認為，此項個人權益之 保護(保護特定個人法益)得與ㄧ般公益(保護社會法益)並存，但為專 以維護國家社會秩序的法律則不屬之269。反射利益亦不屬之270。
實務上認為屬民法第 184 條第 2 項保護他人之法律，較重要有民 法第 35 條、第 794 條、第 960 條、第 962 條；刑法第 193 條、第 349 條；道路交通安全法規；工廠法第 7 條、第 11 條與第 12 條；(舊) 水汙染防治法第 34 條271；勞工安全衛生法；醫療法第 46 條第 1 項等
272。但也有學者批評，類如民法第 18 條、民法第 765 條等權利內容 宣示條款乃至刑法犯罪類型之規定，則被排除於保護他人法律之範圍 外，何以其非以保護他人權利或利益為目的，頗令人疑惑273。 二、被害人是否屬於受保護之人的範圍。
在判斷人是否為法律所保護之範圍時，有學者認為以受侵害客體 之所有人是否為該保護法律規範下之人作判斷。例如甲無照駕駛撞傷 機車騎士乙，並撞進民宅使屋主丙受傷。此時，甲所違反的保護他人 之法律為道路交通安全管理處罰條例第 21 條第 1 項第 1 款之規定，
但該法規之立法目的應僅限於保護道路交通參與者之安全及交通秩
266 參照王澤鑑，侵權行為法(ㄧ)-基本理論、ㄧ般侵權行為，三民書局經銷，2000 年 9 月修正六 刷，頁348。
267 參照邱聰智，新訂民法債編通則(上)，輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003 年 1 月，新訂 1 版修正2 刷，頁 184。
268 參照最高法院 77 年台上字第 1582 號判決，最高法院民刑事裁判選輯，第 9 卷，第 3 期，頁 29。
269 參照王澤鑑，侵權行為法(ㄧ)-基本理論、ㄧ般侵權行為，三民書局經銷，2000 年 9 月修正六 刷，頁349。
270 照邱聰智，新訂民法債編通則(上)，輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003 年 1 月，新訂 1 版 修正2 刷，頁 156、178。
271 現行水污染防治法(2007 年 12 月 12 日修訂)第 36 條。
272 參照王澤鑑，侵權行為法(ㄧ)-基本理論、ㄧ般侵權行為，三民書局經銷，2000 年 9 月修正六 刷，頁350~355。
273 參照邱聰智，新訂民法債編通則(上)，輔仁大學法學叢書編輯委員會，2003 年 1 月，新訂 1 版修正2 刷，頁 185。
序。因而，乙為道路交通參與者，故屬該法規所保護之人的範圍內，
至於丙則不屬之274。
三、被害人所請求的是否為該法律所要保護的利益(物的範圍)。
另外在判斷受侵害之法益是否為法律保護之範圍時，判斷方法之 ㄧ是，受侵害之法益是否為法律明確指出保護之客體範圍內。如前例 中，以屋主鐵門為例，因道路交通安全管理處罰條例第 21 條第 1 項 第 1 款之規定，應僅限於保護道路交通參與者之安全及交通秩序，而 房屋鐵門則不在該保護他人法律之保護客體範圍內275。
但法律保護範圍之認定，學理上亦不免有見解不一致之處，以民 法第 794 條為例，有學者即認為承租人並非被保護之主體276。但亦有 學者認為須視侵害態樣及損害結果而定，尚不能一概否認，例如，土 地所有人開挖土地，致鄰地房宅倒塌，住於其間之承租人受傷，鄰地 所有人就其房屋損壞，承租人就其所受傷害，得依違反保護法律類型 請求損害賠償。反之，鄰地房宅倒塌時，承租人恰好外出，並未受有 傷害，則承租人並不能以其無法繼續承租(使用房屋)，主張適用違反 保護法律類型，蓋因承租人之房屋使用利益，非該條規範目的之保護 客體(範圍)也277。
可見有關保護他人法律之認定與保護範圍之討論，因法律保護規 範目的與保護範圍常未明文，則易因學者的認知、解釋不同，而有不 同的結果。所以便有學者認為隨著福利國家、給付行政諸理念之落實 貫徹，保護法律幾至到處可見，如何判斷與善用違反保護法律條項，
以免我國侵權行為法全面過失推定化(實質之無過失責任)，是我國民 法學上極其嚴肅之課題，亦極其重大之挑戰278。
是故，有學者便認為，即使是確認違反保護個人法益的法律，仍 不足以率而認定就會構成民法第 184 條第 2 項的侵權行為責任，這是 因為立法者往往在立法時，並未考慮到違反保護個人法益的法律會導
是故，有學者便認為，即使是確認違反保護個人法益的法律，仍 不足以率而認定就會構成民法第 184 條第 2 項的侵權行為責任，這是 因為立法者往往在立法時，並未考慮到違反保護個人法益的法律會導