營造業重要成員之角色與責任

營造業係一資本密集與技術密集之產業，故其組織運作除有賴經 營階層之營運管理外，專業技術人員亦是營造業組織中重要的一環。

營造業法明定營造業從業技術人員之工作職掌及權責，除專任工程人 員外，增設工地主任及技術士，明確其獨立之法定地位及扮演角色³⁰。 營造業法試圖對負責人、專任工程人員，工地主任與技術士之義務與 責任，有較明確之規定，希望落實專業分工以達成提高營造業技術水 準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉之 立法目的。本節特就各成員之法定地位及扮演角色分別加以論述。

第一項 營造業負責人 第一款 營造業負責人之定義與內涵

依據營造業法第 3 條第 1 款、第 2 款之定義，營造業為承攬土木、

建築工程及其相關業務之廠商。承攬即為他方完成一定工作取得報酬 之契約，則營造業係為一以營利為目的之社團法人，又營造業法第 13 條規定營造業申請公司或商業登記前，應向中央主管機關或直轄 市、縣 (市) 主管機關申請營造業許可，則營造業應屬公司法第 17 條規定之特許業務公司。

又我國公司種類有無限公司、有限公司、兩合公司與股東股份有 限公司 4 種³¹，而依公司法第 8 條之規定，公司負責人分為當然負責 人及職務範圍內之公司負責人，所謂當然負責人，係指公司法定必備 之業務執行機關或代表機關。在無限公司、兩合公司為執行業務或代 表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或 清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監 督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人³²。而有關營造業之公司

30 參 照 吳憲彰，營造業法解析(六)-營造業中工地主任之定位與角色，營造天下，第 123 期，2006 年3 月，頁 4。

31 參照公司法(2012 年 1 月 4 日修正公布)第 2 條：「公司分為左列四種：一、無限公司：指二 人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。二、有限公司：由一人以上股東 所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。三、兩合公司：指一人以上無限責任股東，

與一人以上有限責任股東所組織，其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任；有限責任 股東就其出資額為限，對公司負其責任之公司。四、股份有限公司：指二人以上股東或政府、

法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司(第 1 項)。公司名稱，應標明公司之種類(第 2 項)。」

32 參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 118。

負責人，依據營造業法第 3 條第 8 款之定義，亦分為當然負責人及職 務範圍內之公司負責人，但在無限公司、兩合公司僅指代表公司之股 東，不包含執行業務之股東；在有限公司、股份有限公司亦限定為代 表公司之董事。屬特別之規定應優先適用。而營造業公司或商號之經 理人，則為職務範圍內之公司負責人。

而就營造業法條文觀之，多數條文之「負責人」應指當然負責人，

如第 10 條、第 13 條、第 17 條、第 19 條中就營造業之許可、登記或 主管機關之抽查管理，均限於當然負責人。但工程圖樣及施工說明書 內在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應向定作人報告，或於施 工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施之義務人，

基於營造業之工程管理實務，工地實際業務多委由公司經營階層或工 地主任負責，營造業當然負責人並不必然了解工地實況，亦無法切實 盡到告知與即時為必要措施之義務，則本文認為營造業法第 37 條、

第 38 條中所稱之負責人應包含職務範圍內之公司負責人，以符合維 護公共安全之立法目的³³。

第二款 經理人(職務上負責人)之角色與權責

營造業之管理階層常有總經理、工務經理之職稱，而營造業法第 3 條第 8 款規定，公司或商號之經理人，在執行職務範圍內，亦為負 責人，意即經理人為職務範圍內之公司負責人。但營造業法並未對經 理人有進一步之定義，此時應透過民法、公司法等之補充。

依據公司法第 29 條規定，經理人係公司章定、任意、常設之輔 助業務執行機關，且在執行其職務範圍內，亦為公司負責人，其在公 司組織法制之地位不可謂不重。又公司法第 31 條第 2 項規定：「經理 人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之 權。」所以公司法第 29 條第 2 項，經理人應在國內有住所或居所，

此即經理人積極資格之要求；而公司法第 30 條進一步規定經理人之 消極資格³⁴要求³⁵。

33 參照營造業法第 37 條立法理由：「一、按營造業為承造人，自應負施工之責，為落實專任工 程人員之職責以確保工程品質及安全，爰明定營造業之專任工程人員對工程圖樣及施工說明書 有查核之責任；並規定如發現在施工上顯有困難或公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報 告。…」

34 參照公司法(2012 年 1 月 4 日修正公布)第 30 條：「有左列情事之一者，不得充經理人，其已 充任者，當然解任：一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，服刑期滿尚未逾 五年者。二、曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚未逾二年者。

三、曾服公務虧空公款，經判決確定，服刑期滿尚未逾二年者。四、受破產之宣告，尚未復權 者。五、使用票據經拒絕往來尚未期滿者。六、無行為能力或限制行為能力者。」

35 參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 124。

有關經理人身分之認定，學說上主要有形式認定與實質認定二 說，分述如下：

ㄧ、 形式認定說

依公司登記及認許辦法第 9 條之規定向經濟部辦理登記，或依公 司法第 29 條規定經董事會普通決議通過者，始為公司經理人。因經 理人有代公司簽名之權，故有學者認為，爲求符合法律安定性，在公 司法上應採形式認定說較適當³⁶。實務上經濟部亦傾向此見解。

惟學者有認為，固然公司法對登記之規定，其目的本在藉由事前 登記手段，期使交易之相對人可認識孰為真正有公司代表或代理權之 人。但由於此一制度與實務交易情況相去甚遠，公司多不能也不願就 其所屬之經理人一一為登記，故實務上就與他公司之經理人為交易 者，多循其他方式（要求董事會出具證明或提供授權名單等）以確認 其代理權限，而非依賴主管機關未必與事實相符之登記資料，故上開 名存實亡的經理人登記制度，未來應予刪除³⁷。

二、實質認定說

公司法 90 年修正之重點之一乃企業經營自治化，依照上開理 念，公司經理人之職稱、權限等，都是私法自治的範疇，故於該次修 法刪除經理人之法定職稱，自此經理人之職稱已不再是認定經理人之 標準。學者認為，現行法刪除經理人法定職稱規定，實寓有破除舊法 下自經理人法定職稱做形式認定之弊病，對經理人轉為改採實質認定 之目的。

故在現行法下，在符合公司法第 29 條第 1 項所定公司經理人之 形式要件，即其設置有章程規定（本公司設經理人若干人），且其選 任係經法定程序下，若依章程或契約規定授權，同時具有爲公司管理 事務之對內權限及爲公司簽名之對外權限者，不問其職稱為何，其權 限之範圍為何，即可實質認定其為公司經理人³⁸。

本文認為形式認定說雖有認定之便宜性，但與實務交易情況相去 甚遠，且現行公司法刪除經理人之法定職稱規定後，實已打破形式經 理人之概念，而對經理人改採實質認定之標準。但究竟應採何種方式 來認定實質經理人?有學者認為可自經理人與公司間為委任關係，而

36 參照劉連煜，經理人之認定與經理人之職權，月旦法學教室，第 44 期，2006 年，頁 26。

37 參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 129。

38 參照林國全，公司經理人之概念，台灣本土法學，第 48 期，2003 年，頁 135。

一般職員與公司間為僱傭關係著眼³⁹；亦有學者認為經理權在概念上 時與代理權相近，主要在處理對外關係的問題，至於經理人與公司間 之內部關係，雖得視情況定性為委任或僱傭契約關係，兩者(內外) 間不具有必然關係。是故在判斷實質經理人之有無時，雖得參酌內部 契約關係之屬性，但不宜以其作為絕對之判斷標準⁴⁰。

實務上就與其他公司經理人為交易時，多尋其他方式確認其代表 權，例如董事會出具證明，而非依賴主管機關之登記，因為登記內容 可能與事實不符。透過董事會之代理權授與，民法之代理有其運用之 空間。此即市場運作之結果，亦可滿足當初立法者制定經理人制度之 規範需求，甚至更值得信賴⁴¹。

而營造業之總經理無論舊法或新法下觀察，均應屬公司經理人無 疑，但副總經理、協理、經理甚至工地主任，或許有為公司管理事務 之對內權限，但有無為公司簽名之對外權限，實宜就是否有登記或具 體授權書之內容作判斷，以避免將公司經理人之範圍過度擴張。

而專任工程人員在營造業法之功能設定上，為ㄧ施工技術指導人 員，除非在公司內另兼有管理職務且有為公司簽名之權限，並非公司 法上之經理人。

第三款 營造業法上負責人之義務與責任 ㄧ、競業禁止之義務

依據營造業法第 28 條規定，營造業負責人不得為其他營造業之

依據營造業法第 28 條規定，營造業負責人不得為其他營造業之