營造業專任工程人員法律責任研究-以營造業法為中心

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(1)國立高雄大學法律學系(研究所) 碩士論文. 營造業專任工程人員法律責任研究以營造業法為中心. A Study on the Issues of Liability of the Works Contracted for Full-Time Engineers or Technicians Employed by Construction Enterprises – Focus on Construction Industry Act.. 研究生：高鳴輝撰指導教授：姚志明. 中華民國 102 年 6 月.

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(3) 營造業專任工程人員法律責任研究-以營造業法為中心指導教授：姚志明博士（教授）國立高雄大學財經法律學系學生：高鳴輝國立高雄大學法律學系研究所. 摘要本研究對象之專任工程人員，係指受聘於營造業之技師或建築師。我國早於 1938 年即制定建築法，規範公私建築物之建造、改造、拆卸及使用，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。建築法第 15 條第 1 項明定專任工程人員負營造業所承攬工程之「施工責任」，營造業法第 3 條第 1 項第 9 款進一步闡釋，專任工程人員之角色為「擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員」，但「施工責任」之內涵為何？其本質係一干涉行政法上責任或民事責任?目前學說與判決著墨不多，但「施工責任」內涵之釐清，涉及專任工程人員在法律效果上可能分別受有刑事處罰、行政處分與民事賠償責任之前提要件，不可謂不重要，有加以研究之價值。又鑒於有關專任工程人員之刑事責任已有相當研究，故本文研究範圍僅侷限於行政責任與民事責任之研究。本文整理歸納出營造業法中專任工程人員應有之行為義務，並與建築法、勞工安全衛生法之規定相互參照後，對建築法第 15 條第 1 項「施工責任」之內涵，作一較明確之描述。此外，本文並認為專任工程人員與營造業間屬於委任之關係，但營造業法之行為義務應優於民法第 535 條之配合指示義務，而此行為義務在承攬契約中屬於從給付義務。而在侵權行為責任上，營造業法第 34 條、第 37 條非屬民法第 184 條第 2 項之保護他人之法律，但營造業法第 35 條、第 38 條應屬民法第 184 條第 2 項保護之他人之法律，不過第 38 條之適用範圍應限縮在「顯有的、立即的公共危險」，以緩和民法第 184 條第 2 項幾近無過失責任的嚴苛。而有關專任工程人員應專任之規定，本文認為是維持營造業技術水準一重要之制度，但主管機關對於逐案簽證技師制度的容忍，甚至允許應專任之工程人員得兼任逐案簽證技師，均是對營造業法所欲建立之專業分工制度一大傷害，實應儘速廢除。此外，建築法第 60 條第 2 項科予專任工程人員之連帶賠償責任，並未考量未按圖施工係因可歸責於定作人，且專任工程人員並無過失之情況，與民事侵權法理及營造業法第 37 條規定有所牴觸，容有再檢討之空間。. I.

(4) 關鍵字：營造業法、專任工程人員、施工責任、保護他人之法律、從給付義務. II.

(5) A Study on the Issues of Liability of the Works Contracted for Full-Time Engineers or Technicians Employed by Construction Enterprises -Focus on Construction Industry Act. Advisor(s): Dr. CHIH-MING, JAU Department of Economic and Financial Law National University of Kaohsiung Student:MING-HUI, KAO Institute of Law National University of Kaohsiung ABSTRACT The subjects of this study are professional engineers or architects who are employed by construction enterprises as full-time engineers or technicians (Hereinafter referred to as P.E.). The Building Act was first legislated in 1938; it is enacted to regulate building management in order to maintain public security, traffic and health, and to improve the appearance of cities. Article 15, paragraph 1, of the Building Act indicates “P.E. to take the construction responsibility of the works contracted”. Article 3, paragraph 1(9), of the Construction Industry Act indicates “P.E. to take charge of technical direction and construction safety of the works contracted by the enterprise” further. But what does “construction responsibility” mean? The Acts say nothing, and the doctrines and judgments provide very little information. Due to the lack of precedents, “the construction responsibility” is one of the important elements that constitutes the liability which P.E. has to take; therefore, it is worth studying. The scope of this study is limited to administrative and civil liability, and does not contain criminal liability. This article summarizes the obligations of the Construction Industry Act that P.E. should take. Furthermore, it cross-references to the Building Act and the Labor Safety and Health Act, and concludes more explicitly with the description of “the construction responsibility”. We believe that P.E. has a contractual relationship with Construction Enterprises, but the obligations of conduct of Construction Industry Act are precedent to Article 535 of the Civil Code with instructions obligations. These obligations of conduct are one of the subsidiary obligations of the contract of construction. About the tort, we believe that articles 34 and 37 of the Construction Industry Act do not belong to the Civil Code’s Article 184, paragraph 2 – a statutory III.

(6) provision enacted for the protection of others, but article 35 and 38 of the Construction Industry Act should belong to Civil Code’s Article 184, paragraph 2; the scope of Article 38 is limited to “apparent and immediate public danger”, in order to reduce P.E.’s liability. About the provision that P.E. should be a full-time employee, we believe that it is one of the important items to maintain the professional and technical standards of Construction Enterprises. However, the facts that competent authorities tolerate case-by-case architect or technician, and even allow P.E. to perform like one, are gradually destructing the management of Construction Enterprises. Therefore, it should be terminated immediately. Furthermore, in the condition that P.E. has executed the obligation stated in Article 37 of the Construction Industry Act without negligence, Article 37 and the Doctrines of Tort contradict with Article 60, paragraph 2 of Building Act, which states that P.E. has several joint liabilities. Therefore, Article 60, paragraph 2, can be improved further. Key words: Construction Industry Act, Professional Engineers or Architects who Employed by Construction Enterprises for Full-Time Engineers or Technicians, the construction responsibility, a statutory provision enacted for the protection of others, subsidiary obligation.. IV.

(7) 目錄摘要.............................................................. I ABSTRACT ......................................................... III 目錄............................................................... V 表目錄 ............................................................. X 圖目錄............................................................. X 第一章緒論 ........................................................ 1 第一節研究動機 .................................................. 1 第二節研究目的 .................................................. 3 第三節研究方法 .................................................. 3 第四節研究範圍 .................................................. 4 第二章我國營造業法制度之研究 ...................................... 7 第一節我國營造業法立法沿革 ...................................... 8 第一項「營造業管理規則」時期 ..................................8 第一款「營造業管理規則」制度架構 .................................. 8 第二款「土木包工業管理辦法」沿革 ................................. 10 第三款「營造業管理規則」之困境 ................................... 11. 第二項「營造業法」時期 .......................................11 第一款營造業法立法沿革與制度架構 ................................. 11 第二款丙等營造業之逐案簽證制度 ................................... 15. 第二節營造業重要成員之角色與責任 ............................... 17 第一項營造業負責人 ...........................................17 第一款營造業負責人之定義與內涵 ................................... 17 第二款經理人(職務上負責人)之角色與權責 ........................... 18 第三款營造業法上負責人之義務與責任 ............................... 20 V.

(8) 第四款相關法規範負責人之義務與責任 ............................... 22. 第二項專任工程人員 ...........................................24 第ㄧ款專任工程人員之定義與內涵 ................................... 24 第二款營造業法上專任工程人員之義務 ............................... 25. 第三項工地主任 ...............................................25 第一款工地主任之定義與制度沿革 ................................... 25 第二款工地主任之義務與責任 ....................................... 26. 第四項技術士 .................................................28 第一款技術士之定義與制度沿革 ..................................... 28 第二款技術士之義務與責任 ......................................... 29. 第三節小結 ..................................................... 30 第三章營造業法中專任工程人員行政責任研究 ......................... 31 第一節行政責任概念研究 ......................................... 32 第一項義務與責任 .............................................32 第二項行政法上責任人 .........................................36 第一款干涉行政法 ................................................. 36 第二款責任人概念 ................................................. 37 第三款責任類型 ................................................... 38 第四款多數責任人之選定 ........................................... 42. 第三項行政罰與懲戒罰 .........................................43 第一款行政罰 ..................................................... 43 第二款懲戒罰 ..................................................... 43 第三款行政處分與懲戒之競合 ....................................... 44 第四款時效規定 ................................................... 46 第五款小結 ....................................................... 49. 第二節專任工程人員營造業法上之行政責任 ......................... 50 第一項專任之義務 .............................................54 第一款專任之定義 ................................................. 54 第二款專任之範圍 ................................................. 54 第三款處罰規定 ................................................... 57 第四款處分案例評析 ............................................... 58 VI.

(9) 第二項施工技術指導與督察按圖施工之義務 .......................60 第一款義務之內涵 ................................................. 60 第二款處罰規定 ................................................... 61 第三款處分案例評析 ............................................... 61. 第三項會同勘驗、說明並簽章義務 ...............................63 第一款義務之內涵 ................................................. 63 第二款處罰規定 ................................................... 66. 第四項定作人指示欠缺之危險的檢視與告知 .......................66 第五項施工危險之立即處置 .....................................68 第六項逐案報備登錄之義務 .....................................69 第三節相關法規範義務與責任之比較 ............................... 71 第一項建築法 .................................................71 第一款施工責任之內涵 ............................................. 71 第二款專任工程人員勘驗簽章之法律性質 ............................. 73. 第二項勞工安全衛生法 .........................................74 第四節小結 ..................................................... 78 第四章營造業法中專任工程人員民事責任研究 ......................... 81 第一節專任工程人員與營造業間法律關係研究 ....................... 82 第一項內部契約關係 ...........................................82 第二項專任之妥適性 ...........................................83 第三項配合指示之義務 .........................................84 第四項報告之義務 .............................................85 第五項注意義務與債務不履行責任 ...............................85 第二節專任工程人員之外部契約責任研究 ........................... 86 第一項承攬契約給付義務研究 ...................................86 第一款給付義務 ................................................... 86 第二款從給付義務之具體類型與產生基礎 ............................. 87 第三款附隨義務之具體類型與產生基礎 ............................... 88 第四款義務違反之法律效果 ......................................... 89. VII.

(10) 第二項專任工程人員之契約義務研究 .............................93 第一款專任義務之違反 ............................................. 93 第二款施工技術指導、督察按圖施工、解決施工技術問題與工地緊急異常狀況等之義務之違反 .................................................... 95 第三款預告危險與避免危險之義務 ................................... 96. 第三項小結-營造業法在承攬契約中之定位 ........................98 第三節專任工程人員之侵權責任研究 .............................. 100 第一項侵權行為法理研究 ......................................100 第一款ㄧ般侵權行為構成要件 ...................................... 100 第二款何謂「保護他人之法律」 .................................... 102 第三款侵權責任之保護範圍 ........................................ 106 第四款特殊侵權行為 .............................................. 107. 第二項專任工程人員一般侵權行為責任研究 ......................113 第一款營造業法第 34 條為保護他人之法律 ........................... 114 第二款營造業法第 35 條為保護他人之法律 ........................... 116 第三款營造業法第 37 條為保護他人之法律 ........................... 118 第四款營造業法第 38 條為保護他人之法律 ........................... 120. 第三項專任工程人員特殊侵權行為責任研究 ......................122 第一款未按圖施工造成損害 ........................................ 122 第二款施工中災變造成損害 ........................................ 125 第三款商品(建築物)欠缺造成損害 .................................. 128. 第四項案例評析 ..............................................130 第四節小結 .................................................... 134 第五章結論與建議 ................................................ 137 第一節結論 .................................................... 137 第二節建議 .................................................... 140 參考文獻 ......................................................... 145 ㄧ、專書(依姓氏筆劃順序排列) ................................... 145 二、期刊(依姓氏筆劃順序排列) ................................... 146 VIII.

(11) 三、學位論文 (依姓氏筆劃順序排列) .............................. 148 四、網路資源 ................................................... 148 附件............................................................. 151. IX.

(12) 表目錄表表表表表表表表表. 1 專任工程人員營造業法上之行政責任一覽表................................50 2 專任之工程人員與逐案簽證之技師處分規定比較表....................53 3 專任工程人員處分規定比較表.........................................................54 4 承攬契約不完全給付(瑕疵擔保) 特別規定..................................90 5 承攬契約給付遲延特別規定............................................................91 6 相關侵權行為規範內容比較表...................................................... 111 7 營造業法修正建議條文對照表......................................................140 8 建築法修正建議條文對照表..........................................................141 9 建築法修正建議條文對照表........................................................142. 圖目錄圖 1 未按圖施工造成損害......................................................................125 圖 2 施工中災變造成損害......................................................................128 圖 3 商品欠缺造成損害..........................................................................129. X.

(13) 第一章緒論第一節研究動機人類住居的形式從洞穴、竹木構造、磚石構造、鋼筋混凝土構造到鋼骨構造大樓，人造建築物的高度也從區區數公尺躍升到 828 公尺 1 。營造工程技術的進步，帶動人類文明的發展與生活品質的提升，但建築物，道路、橋梁、水電設備的安全與否，關乎使用者的生命財產安全。而吾人日常活動所居處的建築物安全與否，影響更是直接而 2 重大。我國早於西元 1938 年(以下同)即制定建築法，規範公私建築物之建造、改造、拆卸及使用，以維護公共安全、公共交通、公共衛生 3 及增進市容觀瞻。建築法第 13 條至 15 條揭示了建築法制規範中的 4 設計(包含監造)與施工二元分工體系，設計人員(建築師、專業工程技師)與施工人員(營造業、專任工程人員)在營建工程的執行過程中 1. 2. 3. 4. 現今最高人造建築物係位於阿拉伯聯合大公國杜拜的哈里發塔(Burj Dubai)，完成於 2010 年，共 169 層，高度 828 公尺。參照維基百科 ( 網址 : http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%91%A9%E5%A4%A9%E5%A4%A7%E6%A8%93) ，瀏覽日期：2012 年 5 月 10 日。以最近發生國際上重大的建築公安事件為例，孟加拉首都達卡郊區一棟做成衣廠使用之九層樓建築(Rana Plaza)在 2013 年 4 月 24 日早晨突然倒塌，當時內有正在上班的勞工超過 3,000 人，本次倒塌事件迄今死亡人數累計已超過 1,000 人，成為全球史上最嚴重的工業災難之一。設計這座大樓的建築師表示，大樓原本是設計作為購物商場以及辦公室，而不是工廠。參照聯合新聞網(網址: http://udn.com/NEWS/BREAKINGNEWS/BREAKINGNEWS5/7888990.shtml)，瀏覽日期：2013 年 6 月 12 日。參照 1938 年 12 年 16 日制定建築法第 1 條：「公私建築物之建造、改造、拆卸及使用，依本法之規定。」1944 年 8 年 30 日全文修定為：「公私建築物之建築改造拆卸及使用，依本法之規定。」1971 年 12 年 10 日全文修定為：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」係為現今之條文。此原則係本於專業分工之考量，參照建築法第 13 條第 1 項：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。…」第 14 條：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」第 15 條第 1 項：「營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。」此外，技師法第 12 條第 1 項規定：「技師得受委託辦理本科技術事項之規劃、設計、監造…之事務」。工程技術顧問公司管理條例第 3 條：「本條例所稱工程技術顧問公司，指從事在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備、改變自然環境之行為及其他經主管機關認定工程之技術服務事項，包括規劃與可行性研究、基本設計、細部設計、協辦招標與決標、施工監造、專案管理及其相關技術性服務之公司」。營造業法第 3 條第 3 款對於綜合營造業之定義，係指綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商；第 22 條並規定綜合營造業應結合依法具有規劃、設計資格者，始得以統包方式(政府採購法第 24 條第 2 項：「所謂統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約中辦理招標」)承攬。益見我國營建工程法規範架構下，設計與施工係分屬二不同之機構，各有其資格要求與規範法規，並不予許同一機構可兼有二種身分。 1.

(14) 5. 各司其職，然在我國的專技人員行政管理制度下，同一人員(建築師、或技師)可能因擔任職位(設計、施工人員)之不同，而須承擔不同之法律責任。 6. 本研究之專任工程人員，係指受聘於營造業之技師或建築師。隨著營造技術之發達，人工構造物之規模與施工難度漸次提高，故施 7 工上常需借助大型機械，並於人力難以施展之場所施工。又營造業屬於辛苦、危險與骯髒之 3D 產業，工人除基本施工技能外，多缺乏工程專業訓練，對於施工圖說之理解、力學原理之認識與潛在危險發現能力均相當欠缺，需由具備工程專業訓練之專任工程人員、工地主任、技術士等之導引，帶領施工人員安全的按圖施工，以完成合乎品質規範之工作物。故在營造業組織之設計上，即將專任工程人員之設置，列為營造業設立所不可獲缺之專業條件之ㄧ。而建築法第 15 條第 1 項明定專任工程人員負營造業所承攬工程之「施工責任」，營造業法第 3 條第 1 項第 9 款進一步闡釋，專任工程人員之角色為「擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人 8 員」。「施工責任」可說是專任工程人員所負法律責任最上位之概念，但其內涵為何？其本質係一干涉行政法上責任或民事責任?目前學說與判決著墨不多。但「施工責任」定義與範圍之釐清，涉及專任工程人員在法律效果上可能分別受有刑事處罰、行政處分與民事賠償責任之前提要件，不可謂不重要，有加以研究之價值。工程實務上專任工程人員或許認識到相關法律責任之規定，但對於其間之法律性質、構成要件與責任之分野的認識是不足的。一個違反營造業法行為義務的規定，在法律效果上可能分別受有刑事處罰、行政處分與民事賠償責任，其間之區分與競合是工程人員所不易了解的。受聘於營造業之專任工程人員，基於其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係，故法規範上賦與較 5. 6. 7. 8. 指憲法第 86 條第 2 款所訂，經考試院依法考選銓定具執業資格之專門職業及技術人員，一般簡稱專技人員。參照營造業法第 7 條第 1 項第 1 款規定，營造業所聘任之技師限於領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具二年以上土木建築工程經驗者。例如中山高速公路五楊高架段，係於原有中山高速公路(楊梅到五股)路廊兩側空間以高架方式施設，因該路段多位於丘陵地或人口稠密區，又施工期間並不得阻斷既有高速公路之運行，故需借助相當多重型機具與預鑄節塊吊裝、支撐先進、大跨徑鋼箱梁橋旋轉吊裝工法等新技術工法完成，施工作業多在高空進行，技術難度與危險性都相當高。本工程自 2009 年 10 月開工至 2012 年 12 月 16 日中壢-楊梅段先行通車期間，已歷經 32 次工安事件，犧牲了 8 條人命。營造業法第 35 條、第 37 條、第 38 條及第 41 條，對於專任工程人員之工作內容與責任做進一步之規定，但仍無法清楚說明施工責任之內涵、定義與範圍。 2.

(15) 重之法律責任(例如建築法第 56 條、營造業法第 37 條)，現有法規範 9 是否妥適，有無強人所難 ?均是本文所關心而想研究、解答的問題。. 第二節研究目的釐清營造業法對專任工程人員之規範內容，並與建築法、勞工安全衛生法相關規範作一參照比對。並對於專任工程人員在營造業法規範架構下之行政、契約與侵權行為責任作一釐清，探究不同法規範間之要求有無衝突或疏漏。希望能在建全營造業發展、提升營造業施工技術政策目標下，讓專任工程人員能善用其專業學能，在營造業法規範架構下有較一公平合理之法律定位與責任分配。. 第三節研究方法本研究在研究方法上除了嘗試採用文獻研究法，來分析相關文獻資料及研究成果，再進一步透過法學方法來論析相關法令文獻，以勾勒出營造業專任工程人員所面臨之法律責任等問題，最後透過邏輯演繹的方法，推導演繹出超出既有文獻部分的成果。以下依各章節的順序流程說明本研究之架構：第一章為「緒論」，主要說明研究動機與目的、研究方法與研究架構及研究範圍。第二章為「我國營造業法制度之研究」，研究分析我國營造業管理法規制定之沿革與規範架構，進而就營造業中負責人、專任工程人員、工地主任與技術士等重要成員之角色與責任作一歸納整理。本章主要為整個營造業法體系整理出一清楚輪廓，作為後續討論專任工程 9. 專任工程人員僅為一受營造業聘任之人員，法規上卻賦與其督察營造業按圖施工之責任，此行為義務除會直接影響其工作權益外，甚至有生命安全受威脅之虞，但法律並未提供其對等之保障(如技師法第 17 條、建築師法第 61 條)，是否真有人可以如此具備道德良知與勇氣，令人起疑。而未履行義務之效果則須負連帶賠償責任(建築法第 60 條)，更是相當重的法律效果，專任工程人員個人是否真可承受如此重大之規範責任與賠償責任，值得深思。工程界普遍看法亦認為：「本法賦予專任工程人員的權利及責任並不相當，也沒考慮其受聘的職責，怎能奢望其做到對本法預期的貢獻呢?其實這種狀況在管理規則時代即已普遍存在，只見工安事故後移送專任工程人員懲處作為代罪羔羊的戲碼一再上演；毋寧說立論基礎錯誤、邏輯背離現實，則再周全的法律也無法達到預期的目標。」詳見廖基全，營造業法解析，詹氏書局，2007 年，初版，頁 157。 3.

(16) 人員法律責任研究之基礎。第三章為「營造業法中專任工程人員行政責任研究」，本章主要對營造業法中關於專任工程人員明文之行政法律責任，逐項就其規範內容、法律效果與衍生之法律問題做分析。並與建築法、勞工安全法等相關法律規定作ㄧ比較、分析，以釐清在營造業法中專任工程人員行政法律責任之規定，並描繪出現行法規範所謂「施工責任」之內涵。第四章為「營造業法中專任工程人員民事責任研究」，本章主要對營造業與專任工程人員間之法律關係，及營造業法中關於專任工程人員明文之義務違反時，相關之契約責任與侵權行為責任做ㄧ分析。以釐清在營造業法中專任工程人員可能之民事法律責任。第五章為「結論與建議」，對本研究所歸納整理出的結論做一整理說明，並對目前專任工程人員之法律責任規範架構之問題提出淺見。. 第四節研究範圍本研究之專任工程人員，係指受聘於營造業之技師或建築師。本文以營造業法為中心，並兼及與營造業務關係較密切之建築法與勞工安全衛生法，希望由相關之法規範內容交叉描繪出專任工程人員在營造業，甚至整個營建工程法律體系應有之法律義務與責任。 10. 有關專任工程人員之刑事責任研究，2001 年有葉雲卿蒐集國內及國外有關建物管理的相關法規、及建築物倒塌時國內外專業人員責任歸屬之相關規定、國內外各級法院判決與法律見解、及法律期刊等各項資料，就現行法規資料與法院判決加以歸納建築師營建專業工程人員之業務責任、注意義務之標準、業務過失之成立，界定建築術成規之內涵、分析借牌營造之法律責任。就國內外建築管理制度及國內外法律，分析目前建築師與主任技師刑事責任的分配是否合理。以及檢討當前刑法 193 條及營建業法草案之架構，對於工程品質之提升、遏阻營建業借牌之現象、合理調整建築師、主任技師、營造廠之責任的實質影響。 11. 2008 年有林森敏檢討營造業管理規則、營造業法對營造業技師 10. 11. 參照葉雲卿，從建築物事故案例看建築師與主任技師之刑事責任，國立政治大學法律研究所碩士論文，2001 年。參照林森敏，論建築工程中營造業技師之刑事責任-以九二一震災判決為中心，國立台灣大學 4.

(17) 責任之規定，並分析刑法違背建築術成規罪、偽造文書罪及業務過失罪等之構成要件，同時蒐集 921 震災中，台中德昌新世界、彰化龍邦富貴名門、新莊博士的家、台北東星大樓及台中大里王朝等 5 個倒蹋建築物，關於技師責任部分之刑事判決，除歸納司法實務對於技師責任之見解，並與建築師部分作比較。經該研究整理發現，921 震災當時法令無明確規定營造業技師之注意義務，但若干法院仍論以技師業務過失罪；又建築師與技師權責完全不同，但是法院論罪並無明顯區分；刑法違背建築術成規罪，均無成立，相關規定顯然值得檢討。則鑒於專任工程人員之刑事責任已有相當研究成果，故本文研究範圍僅侷限於行政責任與民事責任之研究。 12. 此外，工程所涉及之範圍相當廣闊，但因本文研究之營造業法，係源由建築法之規定而來，則營造業法與建築法間之規範有相當程度之關聯性，也是本文所研究比較之重點，且由於作者所學與研究時間之限制，未能再深入其他工程領域之相關法律作進一步之比較研究。故將本文之研究範圍限縮在以建築工程為主之營建工程法律，其他工程領域則非本研究所可涵括之範圍。. 12. 土木研究所碩士論文，2008 年。茲以「公共工程專業技師簽證規則」(2012 年 9 月 36 日)為例，該規則第 3 條第 2 項定義工程為：「指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設施及改變自然環境之行為。」第 5 條則列舉 16 種應實施技師簽證之工程：一、道路運輸工程：包括公路及市區道路。二、軌道運輸工程：包括鐵路、高速鐵路、捷運系統及輕軌運輸系統。三、機場工程。四、港灣工程。五、水庫及蓄水工程。六、電業設備工程：包括發電、輸電及配電工程。七、海岸、河川整治及水利工程。八、自來水工程。九、共同管道工程。十、下水道工程：包括雨水下水道及污水下水道。十一、焚化廠工程。十二、垃圾掩埋場工程。十三、新市鎮開發工程。十四、工業區開發工程。十五、水土保持之處理與維護工程。十六、交通運輸纜車工程：包括利用纜索懸吊並推進封閉式車廂，往返行駛於固定路徑，用以運送特定地點及其鄰近地區乘客之運輸設施。但不包括機械遊樂設施設置及檢查管理辦法第二條第三款所規定之纜車。十七、其他經中央主管機關認定之工程。」 5.

(18) 6.

(19) 第二章我國營造業法制度之研究 13. 營造，經營建造之謂。人類從舊石器時代以十分簡陋的斧、錘、 14 刀、鏟等手工工具，用石塊、草筋、土坯等自然材料構築屋舍開始，隨著工程技術與材料科學的創新，人造建築物的高度已從數公尺躍升到 828 公尺。不論建築物、道路、橋梁、渠道或發電廠等人工設施之興建，已發展為一高度分工與專業性之行業，除須具備良好之經營管理能力外，專業之建造技術更是不可或缺。此外，建築物，道路、橋梁、水電設備的施工過程與完工品質良窳，關乎使用者等第三人的生命財產安全，目前世界各國莫不將營造業列為特許行業並立專法加以 15 管理。我國早於 1938 年即制定建築法，規範公私建築物之建造、改造、拆卸及使用，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。 16 建築法更於 1944 年 8 月 30 日修定第 6 條，授權主管機關對建築師及營造業之管理訂定規則。並於 1971 年 12 月 10 日修法時，將有關 17 營造業之管理改定於現今之第 15 條第 1 項、第 2 項條文。並由內政部於 1973 年 10 月 17 日據以訂定發布「營造業管理規則」。但管理規則法律位階上屬法規命令，將營造業之管理中諸多涉及人民權利義務之規定以行政命令作規定，實不符現代法治國家所依循之法律保留原則。部分條文並經司法院釋字第 394 號解釋違憲，應停止適用。鑒於營造業管理規則不僅法律層級過低，而且內容陳舊，無法因應時代之變遷，另行政程序法業於 2001 年 1 月 1 日通過施行，為落實行政程序法，營造業之管理應制訂專法予以管理。此外，我國目前已加入「世界貿易組織」（WTO），營造業市場已對外開放，因此，建立外國營造業參與國內工程營造制度已刻不容緩。行政院自 1991 年即著手研擬「營造業法」草案，經多次與相關公會團體協商，於 13. 14. 15. 16 17. 參照教育部重編國語辭典修訂本，五代史平話，周史，卷上：「出私財百萬，營造學館。」((網址 : http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%C0%E7%B3y&pieceLen=50&fld=1 &cat=&ukey=1010500514&serial=3&recNo=0&op=f&imgFont=1)，瀏覽日期：2012 年 8 月 5 日。參照參照維基百科 ( 網址 : http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%9C%9F%E6%9C%A8%E5%B7%A5%E7%A8%8B) ，瀏覽日期：2012 年 8 月 5 日。有關日本、新加坡與美國加州之營造業管理法制，可參閱吳樹坤，營造業設置專任技術人員之研究，國立台灣科技大學營建工程學系碩士論文，2001 年，頁 2-9~2-38。建築法(1944 年 8 月 30 日全文修定)第 6 條：「建築師及營造業之管理規則，由內政部定之」。建築法(1971 年 12 月 10 日全文修定)第 15 條：「營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任(第 1 項)。營造業之管理規則，由內政部定之(第 2 項)」。 7.

(20) 1999 年 3 月 20 日送請立法院審議，歷經第 4、5 屆委員審查，終於 2003 年 1 月 13 日完成三讀，2003 年 2 月 7 日華總一義字第 09200020090 號總統令制定公布，共 9 章計 73 條。營造業法之施行為我國工程施工管理法規之一大進程，對整個營造業生態與管理制度，奠立的一個基實的基礎。本章將從分析我國營造業管理法規制定之沿革與規範架構，進而就營造業中負責人(經理人)、專任工程人員、與工地主任、技術士等重要成員之角色與責任作一歸納整理。本章試圖為整個營造業法架構整理出一清楚輪廓，作為後續討論專任工程人員法律責任研究之基礎。. 第一節我國營造業法立法沿革我國對於營造業之管理法制，主要可概分為「營造業管理規則」與「營造業法」二個時期。現今施行之營造業法係於 2003 年 2 月 7 日華總一義字第 09200020090 號總統令制定公布，本法制定公布前，關於營造業之管理，則以依據建築法第 15 條第 2 項概括授權，由內 18 政部制定頒布的「營造業管理規則」為主。本節就我國營造業管理制度之建立沿革作一整理與探討，分述如下。第一項「營造業管理規則」時期內政部於 1973 年 10 月 17 日依據建築法第 15 條第 2 項訂定發布「營造業管理規則」（以下簡稱管理規則），作為營造業管理之行政法規。本管理規則雖然法律位階上僅屬法規命令，但仍為我國營造業之管理建立一個制度框架，即便是後來營造業法大體上仍延續此制度框架。第一款「營造業管理規則」制度架構「營造業管理規則」共分為總則、營造業之申請登記、營造業從業人員、營造業之管理、營造業登記之撤銷、變更登記證之補發、營 19 造業之獎懲及附則等 7 章，共計 46 條。重要管理制度如下： 18 19. 本規則業於 2005 年 10 月 27 日內政部台內營字第 0940086311 號令公告廢止。參照張隆盛、廖美莉，我國營造業管理制度之檢討與變革，財團法人國家政策研究基金會， 8.

(21) ㄧ、營造業分等制度營造業登記分甲、乙、丙三等（管理規則第 5 條）。設立營造業者，應報請內政部許可並應申領營造業登記證書，登記證書有效期限為 5 年，登記期限屆滿前 3 個月，應向內政部申請複查（複查項目包括：負責人、專任工程人員、資本額、經營業績、機具設備、承攬工程查報及財務狀況），換領登記證書。逾期未申請複查或複查不合格者，撤銷其登記（管理規則第 6 條）。二、營造業升等制度依據管理規則規定，營造業必須先登記為丙等營造業，累積至一定金額、一定規模以上者可申請升等。也就是說，營造業資本額達 300 萬以上，並置有專任工程人員 1 人者，即可申請登記為丙等營造業；在領有丙等營造業登記證書滿 2 年，並於最近 5 年內置有專任工程人員期間，其承攬工程竣工累計額達新台幣 1 億元以上，即可申請升等為乙等營造業。管理規則第 9 條規定領有乙等營造業登記證書滿 2 年，並於最近 5 年內置有專任工程人員期間，其承攬工程竣工累計額達新台幣 2 億元以上，即可申請升等為甲等營造業。三、營造業應置專任工程人員管理規則第 7 條至第 9 條對於營造業申請登記條件有明文規定，營造業必須置有專任工程人員。並於管理規則第 19 條規定：「營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名並蓋章。」釐清專任工程人員的責任。四、丙級營造業可僱用工地主任管理規則自 1973 年 9 月 27 日經行政院核定實施後，依規定各級營造業即應置有專任工程人員，以維持營造業一定之專業技術能力，專任工程人員以土木等相關類科技師擔任為主。1993 年 6 月 1 日內政部修正營造業管理規則，放寬丙等營造業之專任工程人員，可由「工地主任」擔任。遂於管理規則第 7 條第 3 項規定「工地主任」應經內政部規定施予專業訓練結業後，始得擔任。並具備相關科系畢業及具有建築或土木工程經驗者為限。. 永續(研)092-001 號研究報告，頁 3~5。 9.

(22) 放寬工地主任得以擔任丙等營造業所置之專任工程人員，造成丙 20 等綜合營造業家數，10 年內由 1,877 家暴增到 9,567 家，使營造市場飽和而更加競爭外，更造成外界認為工地主任可以取技師而代之的 21 錯覺。雖然內政部於 1994 年提出解釋，但對於技師與工地主任各自應扮演的角色、責任歸屬皆付之闕如。營造業設置專任工程人員是為維持營造業一定技術水準，除工地主任是否具備專業知識備受爭議外，部分營造業僅是形式上租用具技師執照或工地主任證書之證件，辦理營造業登記等手續，未真正讓專任工程人員擔任承攬工程之技術 22 經營者，反而成為營造業的額外負擔，扭曲該條文的用意。而此管制之放寬，於營造業法施行後，則衍生為逐案簽證制度繼續傷害著營造業法的制度設計原意(詳見本節第二項第二款說明)。第二款「土木包工業管理辦法」沿革在營造業規模之下另有一「土木包工業」，土木包工業承包建築與土木工程，實際上係屬於另一等級的綜合營造業，承攬一定限額以下的小型營繕工程。土木包工業係台灣地區營造產業盛行分包下之產物，其規模與技術能力均無法與營造業相比，而無法納入管理規則中等同視之，加以為數眾多且是整個營造產業中重要之一環，政府亦須正視其生存之問題。故為管理土木包工業，內政部於 1975 年 1 月 6 日制訂發布「土木包工業管理辦法」以為規範，但此辦法欠缺法源依據。該辦法規定申請登記為土木包工業者，資本額在新台幣 60 萬元以上者；並有 3 年以上在營造廠商或工程機關服務，確有從事建築或土木工程施工經驗者。並於辦法第 10 條限制土木包工業的承攬金額：「不得承攬工程總價超過新台幣 600 萬元之工程」。該辦法訂頒後共計修改 9 次，其中第 10 條承攬限額多次修正。. 20. 21. 22. 1993 年，甲級營造廠家數為 1,217 家、乙級營造廠家數為 630 家，丙級營造廠家數為 1,877 家。 2002 年，甲級營造廠家數為 2,026 家，平均年成長率約 5.2%，乙級營造廠家數為 630 家，平均年成長率約 10.2%，丙級營造廠家數為 1,877 家，平均年成長率約 17.8%。而 2002 年當年，甲級與丙級營造廠家數之年成長率分別為 7.6%、28.3%，則緣於主管機關已著手進行營造業法的擬定，對於營造業的登記將從嚴規定，造成大、小型營造廠紛紛搶登記所致。參照張隆盛、廖美莉，我國營造業管理制度之檢討與變革，財團法人國家政策研究基金會，永續(研)092-001 號研究報告，頁 6~11。參照內政部營建署 1994 年 1 月 4 日台內營字第 8206159 號函略以：「…工程法令另有規定者，仍須經技師依法負施工責任者，該營造廠並應委由符合技師法及營造業管理規則規定之開業技師簽章，負施工技術之責 (按建築法第 15 條規定營造業應置專任工程人員，負承攬工程之施工責任)。」參照陳露生，營造業法之立法考量，立法院院聞，第 28 卷第 2 期(N.322)，頁 82~93，2000 年。 10.

(23) 而營造業法於 2003 年公布施行後，則將土木包工業納入營造業之ㄧ種，就其籌設登記、承攬工程、負責人之職責等皆有明文規定。有關土木包工業之承攬工程限額事項，內政部並於 2006 年 12 月 1 日發布「營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」以資規範，爰依中央 23 法規標準法第 21 條第 4 款規定，廢止土木包工業管理辦法。第三款「營造業管理規則」之困境該管理規則配合時代變遷，共歷經 19 次修訂，但仍不敷現實環境之需要。又管理規則法律位階上屬法規命令，然其中諸多涉及人民權利義務之規定，實不符現代法治國家所依循之法律保留原則。例如管理規則第 31 條第 1 項第 9 款，關於「連續 3 年內違反本規則或建築法規規定達 3 次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登記證書，並刊登公報」之規定部分，及內政部 1985 年 12 月 17 日（74）臺內營字第 357429 號關於「營造業依營造業管理規則所置之主（專）任技師，因出國或其他原因不能執行職務，超過一個月，其狀況已消失者，應予警告處分」之函釋，未經法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，經司法院釋字第 394 號解釋宣告違憲，應停止適用。此外，管理規則對於營造業之分級條件及其得承攬工程之限額等相關事項，雖未違反建築法第 15 條第 2 項之意旨，但此涉及人民營業自由之重大限制，為促進營造業之健全發展並貫徹憲法關於人民權利之保障，司法院釋字第 538 號解釋仍認為應由法律或依法律明確授權之法規命令規定為妥。此二號解釋明白揭櫫管理規則中裁罰性行政處分之構成要件及法律效果和人民營業自由之重大限制，均屬涉及人民權利之限制，應由法律定之，俾符現代法治國家所依循之法律保留原則，與憲法保障 24 人民權利之意旨。對於後來營造業法之立法產生相當大之助力。第二項「營造業法」時期第一款營造業法立法沿革與制度架構 23 24. 本辦法業於 2006 年 12 月 12 日內政部台內營字第 950806983 號令公告廢止。參照立法院第 5 屆第 1 會期內政及民族委員會審查「營造業法草案」案第 1 次會議紀錄(2002 年 6 月 19 日)，立法院公報第 91 卷第 54 期，頁 13~14， 11.

(24) 營造業管理規則不僅法律層級過低，而且內容陳舊，無法因應時代之變遷，另行政程序法已於 2001 年 1 月 1 日通過施行，為落實行政程序法，營造業之管理應制訂專法予以管理。此外，我國目前已加入「世界貿易組織」（WTO），營造業市場已對外開放，因此，建立外國營造業參與國內工程營造制度已刻不容緩。行政院自 1991 年即著手研擬「營造業法」草案，經多次與相關公會團體協商，於 1999 年 3 月 20 日送請立法院審議，歷經第 4、5 屆委員審查，終於 2003 年 1 月 13 日完成三讀，2003 年 2 月 7 日華總一義字第 09200020090 號總統令制定公布，共 9 章計 73 條。重點 25 如下：一、明訂營造業為綜合、專業營造業及土木包工業為顧及專業分工實際需求，因應國際化市場開放之政策，依營造業經營特性，分為「綜合營造業」、「專業營造業」及「土木包工業」。其定義與規定分述如下： (ㄧ) 綜合營造業係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商；又可依據資本額在一定金額以上及置有符合規定人數及資歷之專任工程人員，分為甲、乙、丙等三等。並賦予綜合營造業具有結合建築師、技師，以統包方式承攬工程之功能。（營造業法第 3 條、第 7 條、第 22 條參照） (二) 專業營造業：指從事專業工程之技術與勞務，經向中央主管機關辦理許可、登記之廠商；專業營造業登記之專業工程項目包括：鋼構工程、擋土支撐及土方工程、基礎工程、施工塔架吊裝及模版工程、預拌混凝土工程、營建鑽探工程、地下管線工程、空調水電工程、帷幕牆工程、庭園景觀工程、環境保護工程、防水工程等 12 項，另基於維護公共安全及提升專業技術水準之需要，授權由中央主管機關會同目的事業主管機關增訂，或變更專業工程項目。（營造業法第 3 條、第 8 條、第 9 條參照） (三) 土木包工業：係指經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商。（營造業法第 3 條、第 10 條、第 11 條參照） 25. 參照張隆盛、廖美莉，我國營造業管理制度之檢討與變革，財團法人國家政策研究基金會，永續(研)092-001 號研究報告，頁 15~18。 12.

(25) 營造業法中並明訂申請登記營造業之相關專任工程人員及資本額之限制，建立分業、分等管理制度，健全營造業管理，以符合當前社會需要。二、採開放登記及分級分等制度為了杜絕營造業為累積升等業績，租借登記證、買賣牌照之問題，營造業法中給予營造業彈性的營運方式，容許營造業只要具備： 1.資本額在一定金額以上；2.置有符合規定人數及資歷之專任工程人員一人以上，即可登記為甲、乙、丙等營造業。或具備符合各專業工程項目規定之專任工程人員、資本額在一定金額以上者，即可登記為專業營造業，另資本額在一定金額以上，負責人具有 3 年以上土木建築工程施工經驗者即可登記為土木包工業。營造業者可依照本身技術、財力逕行登記適當之等級，自然無須租借、買賣牌照。三、落實專業分工，建立技師簽證制度冀能杜絕技師、工地主任租牌的問題，落實工程品質及公共安全，營造業法中訂有營造業應置專業職業人員，包括專任工程人員、工地主任及技術士等，明定營造業負責人、專任工程人員、工地主任及技術士應負責之工作，以提昇施工品質，並訂有明確嚴格的罰則。有關營造業負責人、專任工程人員、工地主任及技術士，在營造業中之角色功能，關係到專任工程人員在整個營造業功能定位，係本研究之重點之ㄧ，將於下章再詳加分析說明。四、營造業專任工程人員採專任制為落實營造業專任工程人員之專職專責，明定專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得兼任其他業務或職務，而工程查驗或勘驗工作應由專任工程人員到場或查核認可後於相關文件上簽名或蓋章，俾有效防杜專任工程人員租借牌照，提升整體施工品質。並規定其離職或受停止執行業務處分時，營造業應報主管機關備查及補聘之程序。五、建立「工地主任」制度為健全營造制度，工地主任因應丙級營造廠專任工程人員不足之階段性任務已經達成，未來營造業管理仍應加強培訓專任工程人員，落實專任專責制度。因此，在營造業法中業已在營造制度中確定工地主任之角色，賦予工地主任積極性實務工作，保障工地主任之工作權，將有助於工程品質的提升。 13.

(26) 六、建立評鑑制度為了提升營造業之體質及專業技術能力，建立營造業定期評鑑制度。營造業法中規定中央主管機關對綜合營造業及認有必要之專業營造業得就其工程實績、施工品質、組織規模、管理能力、專業技術研究發展及財務狀況等，定期予以評鑑，評鑑結果並作為營造業升等之要件之一。七、因應加入 WTO 規定按照世界貿易組織（WTO）服務貿易總協定之規定，入會後營造業之相關措施必須符合「最惠國待遇」、「國民待遇」及「市場開放」原則。因此，外商進入我國營造市場將不再設限，國外工程實績可以採用，國外工程技術人員可受僱於我國業者或執行業務。1999 年 5 月開始實施的政府採購法，規定中央政府所負責的採購，其金額若超過一定門檻，則必須將此採購開放給 WTO 會員國的外國廠商參加競爭，對於 WTO 已有若干回應。因此，為因應進入 WTO，建立開放、公平之競爭環境，考量國際間國民待遇原則，爰明定外國營造業欲在我國經營營造業業務者，應經中央主管機關之許可，並應依本法之規定領得營造業登記證書及承攬工程手冊後，始得營業。八、避免新舊制度轉換問題為了避免營造業法通過後產生新、舊制度轉換的問題，明訂本法施行前營造業、土木包工業及經營專業工程項目之廠商換證期限之過渡規定；並考量因本法施行後，依第 7 條規定之營造業專任工程人員不足，爰規定丙等營造業擔任專任工程人員之工地主任及技副，得予繼續留用，惟應於本法施行 5 年內取得專任工程人員之資格等處理機制。此係為因應營造公會請願，擔心技師人數不足，影響其經營條 26 件，而採受聘與簽證雙軌制。但此制度除了可能成為營造業專任工程人員專任制度崩壞的殺手。也因主管機關人力不足，亦無法確實對逐案簽證之營造業落實查核，並可能形成一營造業行政管理上之漏. 26. 參照立法院「營造業法草案」立法院黨團協商會議 (2002 年 12 月 30 日)，立法院公報第 92 卷第 5 期，頁 635， 14.

(27) 洞，完全悖離營造業為提高營造業技術水準之立法目的。詳見下款說明。第二款丙等營造業之逐案簽證制度營造業法立法時，行政院考量於營造業法施行後，依該法第 7 條規定所應設置之專任工程人員(即技師或建築師)人數恐將不足，經立法院協商後，於 2003 年 2 月訂定現行營造業法第 66 條第 4 項至第 6 項：「本法施行前原依營造業管理規則規定聘工地主任擔任專任工程人員之丙等營造業於換領為丙等綜合營造業 5 年後，得採置專任工程人員或委託建築師或技師逐案按各類科技師之執業範圍核實執行綜理施工管理，並簽章負責專任工程人員應辦理之工作。該建築師或技師不得設立事務所或受聘於技術顧問機構，且技師應加入公會後，始得為之。並應於每次受理委託簽章後，逐案向工程所在地之直轄市或縣(市)主管機關報備登錄。」、「前項建築師或技師受委託執行綜理施工管理簽章、報備、登錄作業、項目費用及其他相關事項之辦法，由中央主管機關會商相關公會定之。」、「為落實營造業專任專業之目標，第 4 項委託建築師或技師簽章負責之規定事項，其停止適用之日期，由中央主管機關會商相關公會定之。」丙等營造業逐案簽證制度，原係營造業法施行過渡期間之例外制度，但在營造業法施行 10 年後仍持續存在，不僅為整個營造業專業 27 技術管理架構開了一個後門，更實質衍生出 1 個技師辦理 500 餘案之形式簽案技師之存在，與營造業法希望藉由專任工程人員制度提高營造業技術水準之立法目的，無異背道而馳。然而技師中央主管機關 28 雖受到相關技師公會之反應而召開一次會議，但結論仍僅要求行政機關加強管制作為與稽核外，並無法對此一畸形制度作一徹底之根絕 29 ，誠屬遺憾。此外，專任工程人員既名「專任」，且營造業法第 34 條亦明定其有專任之義務，則法律解釋上受聘於營造業之技師必為專任之專技人員，然第 66 條第 4 項卻又創設出逐案簽證技師，且不受營造業法第 34 條應專任之規範，加以主管機關容許受聘於營造業之專任工程人員得兼任逐案簽證業務，則專任工程人員究有無專任之必要性，實令 27 28 29. 例如逐案簽證技師或建築師並不受營造業法第 34 條應專任之規範，詳見本文表 2。參照技師法(2011.6.22 修正公布)第 2 條規定，技師之中央主管機關為行政院公共工程委員會。參照行政院公共工程委員會，工程會協助解決丙等綜合營造業技師逐案簽章問題，公共工程電子報第 23 期，2010 年 6 月 1 日(網址：http://www.pcc.gov.tw/epaper/9906/news_04.htm，瀏覽日期：2012 年 7 月 18 日)。與行政院公共工程委員會 2010 年 5 月 7 日工程技字第 09900181181 號函。 15.

(28) 人存疑。. 16.

(29) 第二節營造業重要成員之角色與責任營造業係一資本密集與技術密集之產業，故其組織運作除有賴經營階層之營運管理外，專業技術人員亦是營造業組織中重要的一環。營造業法明定營造業從業技術人員之工作職掌及權責，除專任工程人 30 員外，增設工地主任及技術士，明確其獨立之法定地位及扮演角色。營造業法試圖對負責人、專任工程人員，工地主任與技術士之義務與責任，有較明確之規定，希望落實專業分工以達成提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉之立法目的。本節特就各成員之法定地位及扮演角色分別加以論述。第一項營造業負責人第一款營造業負責人之定義與內涵依據營造業法第 3 條第 1 款、第 2 款之定義，營造業為承攬土木、建築工程及其相關業務之廠商。承攬即為他方完成一定工作取得報酬之契約，則營造業係為一以營利為目的之社團法人，又營造業法第 13 條規定營造業申請公司或商業登記前，應向中央主管機關或直轄市、縣 (市) 主管機關申請營造業許可，則營造業應屬公司法第 17 條規定之特許業務公司。又我國公司種類有無限公司、有限公司、兩合公司與股東股份有 31 限公司 4 種，而依公司法第 8 條之規定，公司負責人分為當然負責人及職務範圍內之公司負責人，所謂當然負責人，係指公司法定必備之業務執行機關或代表機關。在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監 32 督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。而有關營造業之公司 30. 31. 32. 參照吳憲彰，營造業法解析(六)-營造業中工地主任之定位與角色，營造天下，第 123 期，2006 年 3 月，頁 4。參照公司法(2012 年 1 月 4 日修正公布)第 2 條：「公司分為左列四種：一、無限公司：指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。二、有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。三、兩合公司：指一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任；有限責任股東就其出資額為限，對公司負其責任之公司。四、股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司(第 1 項)。公司名稱，應標明公司之種類(第 2 項)。」參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 118。 17.

(30) 負責人，依據營造業法第 3 條第 8 款之定義，亦分為當然負責人及職務範圍內之公司負責人，但在無限公司、兩合公司僅指代表公司之股東，不包含執行業務之股東；在有限公司、股份有限公司亦限定為代表公司之董事。屬特別之規定應優先適用。而營造業公司或商號之經理人，則為職務範圍內之公司負責人。而就營造業法條文觀之，多數條文之「負責人」應指當然負責人，如第 10 條、第 13 條、第 17 條、第 19 條中就營造業之許可、登記或主管機關之抽查管理，均限於當然負責人。但工程圖樣及施工說明書內在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應向定作人報告，或於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施之義務人，基於營造業之工程管理實務，工地實際業務多委由公司經營階層或工地主任負責，營造業當然負責人並不必然了解工地實況，亦無法切實盡到告知與即時為必要措施之義務，則本文認為營造業法第 37 條、第 38 條中所稱之負責人應包含職務範圍內之公司負責人，以符合維 33 護公共安全之立法目的。第二款經理人(職務上負責人)之角色與權責營造業之管理階層常有總經理、工務經理之職稱，而營造業法第 3 條第 8 款規定，公司或商號之經理人，在執行職務範圍內，亦為負責人，意即經理人為職務範圍內之公司負責人。但營造業法並未對經理人有進一步之定義，此時應透過民法、公司法等之補充。依據公司法第 29 條規定，經理人係公司章定、任意、常設之輔助業務執行機關，且在執行其職務範圍內，亦為公司負責人，其在公司組織法制之地位不可謂不重。又公司法第 31 條第 2 項規定：「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」所以公司法第 29 條第 2 項，經理人應在國內有住所或居所，此即經理人積極資格之要求；而公司法第 30 條進一步規定經理人之 34 35 消極資格要求。 33. 34. 35. 參照營造業法第 37 條立法理由：「一、按營造業為承造人，自應負施工之責，為落實專任工程人員之職責以確保工程品質及安全，爰明定營造業之專任工程人員對工程圖樣及施工說明書有查核之責任；並規定如發現在施工上顯有困難或公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。…」參照公司法(2012 年 1 月 4 日修正公布)第 30 條：「有左列情事之一者，不得充經理人，其已充任者，當然解任：一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，服刑期滿尚未逾五年者。二、曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚未逾二年者。三、曾服公務虧空公款，經判決確定，服刑期滿尚未逾二年者。四、受破產之宣告，尚未復權者。五、使用票據經拒絕往來尚未期滿者。六、無行為能力或限制行為能力者。」參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 124。 18.

(31) 有關經理人身分之認定，學說上主要有形式認定與實質認定二說，分述如下：ㄧ、形式認定說依公司登記及認許辦法第 9 條之規定向經濟部辦理登記，或依公司法第 29 條規定經董事會普通決議通過者，始為公司經理人。因經理人有代公司簽名之權，故有學者認為，爲求符合法律安定性，在公 36 司法上應採形式認定說較適當。實務上經濟部亦傾向此見解。惟學者有認為，固然公司法對登記之規定，其目的本在藉由事前登記手段，期使交易之相對人可認識孰為真正有公司代表或代理權之人。但由於此一制度與實務交易情況相去甚遠，公司多不能也不願就其所屬之經理人一一為登記，故實務上就與他公司之經理人為交易者，多循其他方式（要求董事會出具證明或提供授權名單等）以確認其代理權限，而非依賴主管機關未必與事實相符之登記資料，故上開 37 名存實亡的經理人登記制度，未來應予刪除。二、實質認定說公司法 90 年修正之重點之一乃企業經營自治化，依照上開理念，公司經理人之職稱、權限等，都是私法自治的範疇，故於該次修法刪除經理人之法定職稱，自此經理人之職稱已不再是認定經理人之標準。學者認為，現行法刪除經理人法定職稱規定，實寓有破除舊法下自經理人法定職稱做形式認定之弊病，對經理人轉為改採實質認定之目的。故在現行法下，在符合公司法第 29 條第 1 項所定公司經理人之形式要件，即其設置有章程規定（本公司設經理人若干人），且其選任係經法定程序下，若依章程或契約規定授權，同時具有爲公司管理事務之對內權限及爲公司簽名之對外權限者，不問其職稱為何，其權 38 限之範圍為何，即可實質認定其為公司經理人。本文認為形式認定說雖有認定之便宜性，但與實務交易情況相去甚遠，且現行公司法刪除經理人之法定職稱規定後，實已打破形式經理人之概念，而對經理人改採實質認定之標準。但究竟應採何種方式來認定實質經理人?有學者認為可自經理人與公司間為委任關係，而 36 37 38. 參照劉連煜，經理人之認定與經理人之職權，月旦法學教室，第 44 期，2006 年，頁 26。參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 129。參照林國全，公司經理人之概念，台灣本土法學，第 48 期，2003 年，頁 135。 19.

(32) 39. 一般職員與公司間為僱傭關係著眼；亦有學者認為經理權在概念上時與代理權相近，主要在處理對外關係的問題，至於經理人與公司間之內部關係，雖得視情況定性為委任或僱傭契約關係，兩者(內外) 間不具有必然關係。是故在判斷實質經理人之有無時，雖得參酌內部 40 契約關係之屬性，但不宜以其作為絕對之判斷標準。實務上就與其他公司經理人為交易時，多尋其他方式確認其代表權，例如董事會出具證明，而非依賴主管機關之登記，因為登記內容可能與事實不符。透過董事會之代理權授與，民法之代理有其運用之空間。此即市場運作之結果，亦可滿足當初立法者制定經理人制度之 41 規範需求，甚至更值得信賴。而營造業之總經理無論舊法或新法下觀察，均應屬公司經理人無疑，但副總經理、協理、經理甚至工地主任，或許有為公司管理事務之對內權限，但有無為公司簽名之對外權限，實宜就是否有登記或具體授權書之內容作判斷，以避免將公司經理人之範圍過度擴張。而專任工程人員在營造業法之功能設定上，為ㄧ施工技術指導人員，除非在公司內另兼有管理職務且有為公司簽名之權限，並非公司法上之經理人。第三款營造業法上負責人之義務與責任ㄧ、競業禁止之義務依據營造業法第 28 條規定，營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。按公司法規定，公司負責人除有善良管理人之注意義務外， 2001 年修法於第 23 條第 1 項增列「忠實執行職務」，即公司負責人應盡「忠實義務」。「忠實義務」係源於英美法之受託義務下之忠實義務，其乃為解決公司負責人與公司(依情形或指股東)間所生之利益衝突而形成之法理。此義務要求公司負責人於利益衝突之情形中，須以公 42 司利益為上，並以此為行為準則，提供其最廉潔之商業判斷。. 39 40 41 42. 參見林國全，公司經理人之概念，台灣本土法學，第 48 期，2003 年，頁 135。參照王文宇，公司經理人之代理權限與表見代理，台灣本土法學，第 50 期，2003 年，頁 165。參照王文宇，公司經理人之代理權限與表見代理，台灣本土法學，第 50 期，2003 年，頁 160。參照王文宇，公司法論，元照出版社，2005 年，2 版，頁 120~121。 20.

(33) 但依營造業法施行細則第 19 條規定，營造業負責人仍得為該營造業之專任工程人員，本文認為營造業法本條之規定除考量公司法之忠實義務外，實更著眼於專任工程人員等專業技術人員專任制度之維持，以確保提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展。而違反本條規定者，依據營造業法第 58 條規定，處新臺幣 20 萬元以上 100 萬元以下罰鍰，並通知該營造業限期辦理解任。屆期不辦理者，對該營造業處新臺幣 20 萬元以上 100 萬元以下罰鍰。並得繼續通知該營造業辦理解任，屆期仍不辦理者，得按次連續處罰。二、施工危險告知與立即處置義務營造業法第 37 條、第 38 條規定，營造業負責人對專任工程人員所回報工程圖樣及施工說明書內容，在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，以避免危險發生。營造業負責人違反本項義務時，除有負民事賠償責任外，依據營造業法第 59 條規定，應處新臺幣 5 萬元以上 50 萬元以下罰鍰。而營造業法第 37 條第 2 項所指之營造業負責人是否指當然負責人，有論者即認為營造業為承攬契約之當事人，則營造業法第 37 條第 2 項解釋上應由營造業依定作人提出之改善計劃為適當之處置，而 43 非營造業負責人，似乎認為本條營造業負責人即指當然負責人。本文認為基於營造業之工程管理實務，工地實際業務多委由公司經營階層或工地主任負責，營造業當然負責人並不當然了解工地實況，亦無法切實盡到告知與即時為必要措施之義務，則本法第 37 條中所稱之營造業負責人除當然負責人外，應包含職務範圍內之公司負責人，以符合維護公共安全之立法目的。三、專任工程人員未專任之通報義務為建立營造業經營管理與專業技術分立之制度，營造業法在制度設計上，分別設有專任工程人員、工地主任與技術士，負工程技術之指導、管理與執行。並於第 34 條規定營造業之專任工程人員，應為 43. 參照余文恭，營造業法第三十七條之民事法律分析-論營繕工程合約之設計內容於施工顯有困難或有公共危險之虞時之民事責任，律師雜誌，第 287 期，2003 年 8 月，頁 130。 21.

(34) 繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。又為根絕營造業多年來技師租牌未實際於營造業執業之歪風，營造業法第 34 條第 2 項復亦規定，營造業負責人知其專任工程人員有違反前項規定之情事者，應通知其專任工程人員限期就兼任工作、業務辦理辭任；屆期未辭任者，應予解任。營造業負責人違反本項義務時，依據營造業法第 61 條第 2 項規定，予以該營造業 3 個月以上 1 年以下停業處分。四、使專任工程人員在現場說明之義務又第 41 條第 1 項要求營造業負責人於工程主管或主辦機關勘驗、查驗或驗收工程時，應使專任工程人員在現場說明。專任工程人員未在現場說明者，工程主管或主辦機關應對該工程不予勘驗、查驗或驗收。營造業負責人違反本項義務時，依據營造業法第 61 條第 2 項規定，予以該營造業 3 個月以上 1 年以下停業處分。第四款相關法規範負責人之義務與責任ㄧ、承造人責任 44. 營造業為建築物之法定承造人，承造人就建築物之開工、勘驗、 45 竣工需負責會同起造人、監造人向主管機關申報，並負責依核准圖 46 47 樣施工及維護施工之安全。但營造業為法人，法人係一種人的組織 (社團)或財產的集合(財團)，組織體本身不能為法律行為，必須由自然人代為法律行為，自然人就是法人的代表機關，而營造業負責人為 48 營造業之代表，法人代表的行為就是法人的行為，故建築法中有關承造人之責任，須由營造業之代表，即營造業負責人代為行使。. 44. 45 46. 47 48. 參照建築法(2011 年 1 月 5 日修正公布)第 14 條：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」參照建築法(2011 年 1 月 5 日修正公布)第 54 條、第 56 條、第 70 條規定。現行並未明文規定承造人有ㄧ按圖施工之義務，但本文認為從整體法規範架構觀察應採肯定見解，詳見本文第 4 章第 3 節第 3 項第 1 款。參照建築法(2011 年 1 月 5 日修正公布)第 58 條、第 63 條至第 69 條規定。有關法人是否有行為能力，由於對法人本質的看法不同，而有相異的見解。主要有三說：一、採法人否定說者，認為根本無行為能力的問題。二、採法人擬制說者，認為法人無行為能力，法人僅得由董事代為法律行為。三、採法人實在說，則認為法人有行為能力，董事係法人的代表，法人代表的行為就是法人的行為。對於法人之本質，通說採法人實在說，本文從之。參照施啟揚，民法總則，三民書局，2007 年 10 月，7 版 2 刷，頁 178。 22.

(35) 二、承攬人責任依據營造業法第 3 條第 1 款、第 2 款之定義，營造業為承攬土木、建築工程及其相關業務之廠商；而承攬關係是承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果並給付報酬而在雙方當事人之間形成的法律關係，依據民法債編第 8 節承攬，承攬人負有契約與瑕疵擔保責任。於工程承攬契約中，定作人與承攬人係立於契約對等之地位，對定作人而言，承攬人執行承攬事項，係獨立為之，定作人並無指揮、監督之權。是故承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利時，除定作人於定作或指示有過失外，應由承攬人 49 單獨負損害賠償責任。另依民法第 28 條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。」公司法第 23 條：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任(第 1 項)。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責(第 1 項)。」則營造業負責人在執行公司業務時，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。三、勞工安全責任營造業施工期間除有按圖施工之義務外，對於施工場所，應有設 50 置維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施，更應有符合標準之必要安全衛生設備，以進一步保障施工人員安全與健康，防止 51 52 職業災害。如果發生職業災害時，雇主並有通報之義務。勞工安全衛生法就工地安全管理或設置衛生設備之責任人為雇主，雇主指勞工安全衛生法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構之事業主或事業之經營負責人。而營造業多為事業工作之承攬人或再承攬人，則承攬人或再承攬人就其承攬部分負勞工安全衛生法所定雇主責 53 任。 49 50 51 52 53. 參照民法(2012 年 6 月 13 日修正公布)第 189 條規定參照建築法(2011 年 1 月 5 日修正公布)第 63 條規定。參照勞工安全衛生法(2002 年 6 月 12 日修正公布)第 1 條、第 5 條規定。參照勞工安全衛生法(2002 年 6 月 12 日修正公布)第 28 條第 2 項規定。參照勞工安全衛生法(2002 年 6 月 12 日修正公布)第 16 條規定。而根據本條，事業單位並不是勞工安全衛生法之雇主，應該要負擔雇主責任的是承攬人或再承攬人，關於此點有最高法院 87 年度台非字第 79 號判決、最高法院 87 年度台非字第 103 號判決可資參照，參照劉志鵬，營造業如何管理勞務風險，工程法律實務研析(三)，元照出版公司，2007 年 7 月，初版，頁 23.