結論

ㄧ、「施工責任」可說是專任工程人員所負法律責任最上位之概念，

由營造業法條文之規定以觀，應可定義為：「指導施工技術，督 察營造業按圖施工，依法勘驗並簽章，處理工地緊急、異常狀態，

以避免危險發生。」再經由與建築法、勞工安全衛生法之對照比 對，則現行法規範賦予專任工程人員之「施工責任」，其義務內 涵可進一步闡釋為下列四點：

(ㄧ) 在施工技術上負有指導與協助解決施工技術問題之義務。

(二) 督察營造業應依主管機關所核准之圖樣施工，並依規定會 同勘驗與簽章之義務。

(三) 工地施工期間所發生之危險，均負有ㄧ防免危險發生之義 務，無論此危險是不可抗力或因定作人之指示所生。

(四) 對施工期間之臨時安全支撐(例如施工架、模版與高空工作 架等)，負有檢核、設計並簽認安全之義務。但對於工作場 所其他設施之安全則非其負責範圍。

二、營造業法對專任工程人員所賦予之行為義務，就干涉行政責任層 面觀察，較偏向緊急妨害人責任。而違反營造業法上義務之處 罰，其本質係因違反行政法上義務所受之行政罰，且在現今專任 工程人員非屬技師法之執行業務方式，故無受技師法懲戒之可 能。

三、營造業法對專任工程人員所賦予之行為義務，就契約層面觀察，

應屬承攬契約之從給付義務。然而預告危險與避免損害之義務，

有時係基於誠信原則，為保護定作人(債權人)固有利益而生，此 時則屬營造業承攬契約之附隨義務。

四、專任工程人員與營造業間應屬委任關係，且有民法第 188 條之適 用。營造業賦與專任工程人員之行為義務應優先於民法第 544 條 之服從指示義務，有所牴觸時專任工程人員即無遵守營造業指示 之義務，亦不構成民法第 544 條所謂逾越權限之行為，並無需對 因此所生之損害負賠償或債務不履行責任。

五、專任工程人員為憲法第 86 條第 2 款所訂，經考試院依法考選銓 定具執業資格之專門職業及技術人員，且專門職業及技術人員制 度的建制理由無非著眼於公共安全與利益之維護。故營造業法第 34 條專任之規定，即著眼於專任工程人員所督管之工程本具有 一定之危險性，且鑒於過往專任工程人員未專任之情況嚴重，以 致設置專任工程人員制度之目的(確保建築物能按圖施工，不肇 致公共危險)不能達成，故法律明定其專任之義務，具有保護他 人之特性，核屬民法第 184 條第 2 項所稱之保護他人之法律無疑。

六、營造業法第 35 條之行為義務，乃建築法第 15 條與第 56 條規定 之落實，與建築法立法目的同ㄧ，故屬民法第 184 條第 2 項之違 反保護他人法律。

七、而由營造業法第 37 條之立法目的，及營造業法第 37 條至第 39 條整體觀察，則可知立法者係著眼公共安全，不特定或多數人之 生命、身體或財產之安全應均在該條所保護之法益範圍，該法亦 非專以保護公益或社會秩序為目的，核屬民法第 184 條第 2 項之 保護他人之法律無疑。另從契約或是社會交易安全角度觀察，承 造人基於承攬契約負有ㄧ個檢查、解釋與通知之從給付義務，而 專任工程人員則是營造業依法設置，協助營造業履約之使用人，

故其亦負有此交易安全之義務。故由侵權行為之法理，亦可知營 造業法第 37 條規定，應屬民法第 184 條第 2 項之保護他人之法 律。但本條行為義務範圍應限縮在「顯有的」困難與公共危險，

以適度緩和民法第 184 條第 2 項幾近無過失責任的嚴苛。

八、營造業法第 38 條所謂之危險，係第 37 條中因定作人指示欠缺所 造成之危險。又專任工程人員本對工程施工期間所可能發生之危 險，負有ㄧ防免之義務，故營造業法第 38 條亦屬於民法第 184 條第 2 項所稱之保護他人之法律。但本條行為義務範圍應限縮在

「顯有的」、「立即的」公共危險之避免，以適度緩和民法第 184 條第 2 項幾近無過失責任的嚴苛。

九、起造人與承造人在法律上均負有ㄧ「按圖施工」之行為義務，而

專任工程人員則有督察承造人按圖施工之義務，此義務為社會活 動安全注意義務，也是一法定義務。則發生有營造業未按圖施工 之侵害事實時，往往意味著，起造人、承造人與專任工程人員均 有行為義務之違反，各自構成侵權行為，且對於未按圖施工所發 生之損害，具有共同關聯性，故應負共同侵權行為責任。但起造 人透過承攬契約，亦將此社會安全注意義務轉嫁由承造人完全承 擔，故僅有在定作人之定作或指示有過失，致承攬人執行承攬事 項侵害他人權利時，對此損害定作人與有責任原因，才須依民法 第 189 條後段負侵權行為損害賠償責任。

十、在營造業施工不當造成災變時，第一線之施工人員往往為直接加 害人，則營造業需依民法第 188 條第 1 項負僱用人之侵權行為責 任。而專任工程人員則可能因違反營造業第 35 條行為義務，而 構成民法第 184 條第 2 項違反保護他人法律之侵權行為責任。而 對此損害營造業與專任工程人員各自構成侵權行為，且對於災變 所造成之損害，具有共同關聯性，故應依民法第 185 條負共同侵 權行為責任。但若營造業施工不當造成災變係因定作人之指示有 所欠缺而造成，則專任工程人員與營造業對此危險仍有ㄧ防免之 行為義務，若未能防免並肇致損害時，即可能因違反營造業第 38 條行為義務，而構成民法第 184 條第 2 項違反保護他人法律 之侵權行為責任，並依民法第 185 條負共同侵權行為責任。然假 若災變係因定作人指示欠缺，且經營造業通知而未改善所致。此 時該災變雖係依定作人指示施作而生，但營造業仍為此危險源的 開啟者，所以仍負有一防免之行為義務，若發生災變即應負侵權 行為責任。但因營造業已履行營造業法第 37 條第 1 項、第 2 項 之發現與告知義務，則依同條第 3 項，營造業免負賠償責任。解 釋上營造業法第 37 條第 3 項，指的是共同侵權行為人內部責任 分攤之規定，非謂營造業之行為可免負侵權行為責任。

十一、在建築物因欠缺造成損害時，營造業為「商品製造人」，應負 消保法的「商品責任」或民法的「商品製造人責任」。但專任工 程人員係被含括於製造者(營造業)之中，並非「商品製造人」之 責任主體，故無共同侵權行為責任可言。