專任工程人員與營造業間法律關係研究

從工程承攬契約¹⁹⁸角度觀察，契約兩造是營造業(承攬人)與定作 人，雙方基於承攬契約各負有相當之義務與權利，專任工程人員則是 營造業依法設置，協助營造業履約之使用人¹⁹⁹。原則上，專任工程人 員非工程承攬契約之當事人，故無須依承攬契約負有契約責任，但營 造業法賦予了專任工程人員ㄧ個特定的法律地位與行為義務，則專任 工程人員違反時之法律效果為何?在探討此問題前，有必要先對專任 工程人員與營造業間之法律關係加以釐清。

專任工程人員與營造業間有勞務性契約，雙方權利關係除了基於 契約之約定外，營造業法中就對專任工程人員亦賦予一定之法定行為 義務，則違反該行為義務時，專任工程人員須對營造業負何種責任，

係本節所擬探討的重點。

第一項 內部契約關係

首先須釐清的即是營造業與專任工程人員間之勞務性契約，是僱 傭契約或委任契約。

按債之標的，在於提供勞務者，是勞務性契約之債，僱傭、承攬、

委任等均屬之²⁰⁰。一般而言，僱傭為單純勞務契約，其他之勞務，則 非如此。換言之，即僱傭係直接以勞務為其目的，提供勞務之外，別 無其他目的；反之，其他類型之勞務契約，提供勞務雖亦甚重要，但 非目的本身，亦即其他勞務契約，除提供勞務外，另有其他目的，提 供勞務不過為達成其他目的之手段而已，例如，承攬以完成一定工作 為目的，委任以處理事務為目的²⁰¹。

198 從營建工程之內容觀之，營建工程契約應如同德國一樣，其為民法承攬契約下之ㄧ種型態。

參照姚志明，工程法律基礎理論與判決研究-以營建工程為中心，元照出版公司，2012 年 11 月，初版，頁4。

199 民法第 224 條規定之履行輔助人，分為代理人(意定代理人與法定代理人)及使用人。使用人 則指本於債務人之意思，為債務履行所使用之人。債務人與使用人間有無契約關係、有償或無 償，輔助係一時性或繼續性等則非所問，亦或是債務之準備階段或債務之實施階段時，均不影 響履行輔助人之成立。參照姚志明，工程法律基礎理論與判決研究-以營建工程為中心，元照 出版公司，2012 年 11 月，初版，頁 323。

200 參照邱聰智，新訂債法各論(中)，輔仁大學法律叢書編輯委員會，2008 年 8 月，初版 2 刷，

頁1。

201 參照邱聰智，新訂債法各論(中)，輔仁大學法律叢書編輯委員會，2008 年 8 月，初版 2 刷，

頁12。

但在現實交易上，僱傭與承攬，固可清晰分界，惟僱傭與委任之 間，有時不無界限模糊之處。於此情形，解釋上當事人意思，以受僱 人有無裁量權為斷；二者尚不明確者，則以該勞務提供是否須具相當 技能或專業知識為斷，其答案為否定者，原則為僱傭；反之，則除當 事人約明其為僱傭者外，宜解釋其為委任。例如，教師、會計師、工 程師、建築師、精算師、醫師提供勞務之契約均是²⁰²。

本文認為專任工程人員在營造業所擔任之角色，與一般職員、工 人等僅單純提供勞務之角色不同，其係與工程師、建築師等同屬具有 相當技能或專業知識之人，且從營造業法之立法目的與制度設計來 看，營造業法對於專任工程人員之督察按圖施工、解決施工技術問 題、親自簽章、檢視圖樣發現危險的行為義務，均是希望專任工程人 員本於獨立行使職權之地位，督查營造業之施工，以確保施工品質，

避免發生公共危險。則應認為專任工程人員在提供勞務時具有獨立之 裁量權。故其與營造業間應屬委任關係²⁰³。

又若營造業與專任工程人員是屬委任關係，則專任工程人員是否 有民法第 188 條之適用?民法第 188 條所稱之「受僱人」，是指客觀上 或事實上受僱用人之選任監督，而為其利益服勞務之人，並不以受僱 人須與僱用人間訂有僱傭契約或其他契約為前提²⁰⁴，學理上稱之為以 事實上僱傭關係為準。因而，僱用人責任之受僱人概念，顯然較民法 第 482 條以下所規定之僱傭契約下之為廣²⁰⁵。故本文認為無論對營造 業與專任工程人員間係採僱傭或委任關係見解，營造業對於專任工程 人員客觀上與事實上²⁰⁶均有選任監督之權，所以營造業為僱用人，而 專任工程人員為受僱人並有民法第 188 條之適用。

第二項 專任之妥適性

202 參照邱聰智，新訂債法各論(中)，輔仁大學法律叢書編輯委員會，2008 年 8 月，初版 2 刷，

頁13。

203 相同見解參照房樹貴，淺談專任工程人員於營造業之定位，技師報第 631 期，台灣省土木技 師公會， 2009 年。

204 最高法院 57 年台上字第 3430 號判例：「(一)民法第 188 條第 1 項所定僱用人之連帶賠償責任，

係恐被害人之損害賠償請求權有名無實而設，故只須外觀上行為人係為他人服勞務，他人即為 行為人之僱用人，依法即負連帶賠償之責任。…」

205 參照姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 130~131。

206 有學者即認為由於科技之進步，各種職業技能已漸趨專業化，事實上僱用人對於受僱人已不 易或甚至不能為具體之指示。因此，對此具專門技術之受僱人之監督概念，應採較為寬鬆之解 釋，應以僱用人對於受僱人有無監督之權限為準，致於該僱用人事實上是否行使則非所問。參 照姚志明，侵權行為法，元照出版公司，2006 年 3 月，初版，頁 133。

由於委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁 量權或決策權者。與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬 於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同²⁰⁷。且委任既 著重在事物之處理，而非單純之提供勞務，故委任關係中並不會對受 任人應如何處理事務作限制規定，亦即委任關係多不會對受任人之兼 職或處理事務的繼續性等事項為特別規定。則營造業法第 34 條規定 似乎與專任工程人員與營造業間之委任法律關係有所扞格。

但若以公司經理人與公司間之委任關係來看，公司法第 32 條也 是要求除章程允許外，經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不 得自營或為他人經營同類之業務等禁止兼職規定，此係基於競業禁止 之目的而來，係為委任關係中之特別法律規定。則營造業法第 34 條 應也可以視為係為確保營建工程之施工安全與公共利益，所為之法律 特別規定。

但專任與專任工程人員執行職務間其實無必然之關係，此可由逐 案簽證技師雖未專任仍可履行營造業法所賦予之義務得知。究此制度 之目的，無非希望革除營造業租牌文化之舊習，落實營造業所欲建立 之專業分工制度。

第三項 配合指示之義務

按受任人於事物處理，雖有獨立裁量之權力，委任人不宜動輒為 書摯肘，妨礙受任人處理事務，惟其事務既為委任人所屬，則為保護 委任人利益，如委任人於事務之處理為指示者，受任人亦有遵守之義 務²⁰⁸。故專任工程人員於執行職務時，應遵守營造業之指示。但有疑 問的是，營造業法賦予專任工程人員對所承攬工程負施工技術指導、

施工安全與督察按圖施工等責任，若專任工程人員對於營造業所為指 示，認為有公共危險或違反主管機關核准圖樣之情事時，則專任工程 人員是否仍有須依民法第 535 條服從指示之義務?或本於營造業法所 賦予之法定義務而予拒絕。

按法律行為違反強制或禁止之規定者無效，有背於公共秩序或善 良風俗者亦同，民法第 71 條、第 72 條定有明文，本文認為營造業法 雖無如建築師法第 61 條與技師法第 17 條，賦予建築師、技師，有將 委託人違反法令之行為通報主管機關之義務，但賦予專任工程人員對

207 參照最高法院 97 年度台上字第 1510 號民事判決。

208 參照邱聰智，新訂債法各論(中)，輔仁大學法律叢書編輯委員會，2008 年 8 月，初版 2 刷，

頁223。

所承攬工程負施工技術指導、施工安全與督察按圖施工等責任，係為 保障公共利益與安全所賦予專任工程人員之法定行為義務，屬法律強 制之規定，若營造業對於專任工程人員所為之指示與營造業賦與專任 工程人員之行為義務有所牴觸，即因違反法律強制規定而屬無效，故 專任工程人員即無遵守之義務，亦不構成民法第 544 條所謂因逾越權 限之行為，亦無需對所生之損害負損害賠償或債務不履行責任。

第四項 報告之義務

在僱傭關係中，受僱人僅單純提供勞務，但委任以處理事務為目 的，故受任人負有事務處理、計算等義務²⁰⁹。而關於受任人之事務計 算義務，其主要內容有三，即報告義務、轉付義務及賠償義務。而報 告義務之內容尚可再細分為二，一為進行狀況報告義務，發生於委任 存續期間，另一為顛末報告之義務，發生於委任終止之時²¹⁰。故專任 工程人員基於委任契約，本負有ㄧ對工程進行狀況報告之義務(民法 第 540 條)。

而營造業法第 37 條第 1 項規定，專任工程人員於施工前或施工 中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困 難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。應可視為受任 人報告義務之具體規定。故違反本項規定，即可認為有委任契約債務 不履行之情況發生，應依民法第 544 條負損害賠償責任。

第五項 注意義務與債務不履行責任

就注意義務而言，由於專任工程人員與營造業間之勞務契約(委 任)多受有報酬，故應盡善良管理人之注意義務²¹¹。又民法第 544 條

就注意義務而言，由於專任工程人員與營造業間之勞務契約(委 任)多受有報酬，故應盡善良管理人之注意義務²¹¹。又民法第 544 條