第三章 營造業法中專任工程人員行政責任研究
第二節 專任工程人員營造業法上之行政責任
行為義務 法律依據 處罰規定
行為義務 法律依據 處罰規定
就整個營造業法條文觀之，專任工程人員如有違反該法之行為義 務時，僅受有行政罰之可能，並無懲戒之規定。勉強算的上有受懲戒 之可能，惟有依據營造業法第 39 條規定專任工程人員違反第 37 條第 1 項、第 2 項或前條規定致生公共危險者，應視其情形分別依法負其 責任。又技師法第 39 條第 1 項第 1 款規定技師執行業務時，違反與 業務有關之法令應受懲戒。及建築師法第 46 條第 5 款規定建築師因 業務上有關之犯罪行為，受一年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受 緩刑之宣告者，應受撤銷或廢止開業證書之懲戒。
但專任工程人員並不受技師法之規範115，故僅有建築師擔任專任 工程人員且因違反營造業法第 37 條、第 38 條規定，並受一年有期徒 刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告時，才有可能受撤銷或廢止 開業證書之懲戒。
另就營造業法條文文字觀察，本法對於專任之工程人員與逐案簽 證之技師，係視為不同之責任主體而有不同之管理與處罰規定，專任 之工程人員與逐案簽證之技師處罰規定整理如表 2，可知專任之工程 人員主要之處分規定為營造業法第 61 條第 1 項，而逐案簽證之技師 之處分規定為營造業法第 61 條第 3 項。較特別的是違反專任之規定 (營造業法第 34 條)時，逐案簽證技師並無處罰之規定。且逐案簽證 技師須違反公會之章程情節重大者，方會依第 61 條第 1 項規定處罰，
但專任之工程人員只要有違反公會之章程情節者，即按其輕重，依第 61 條第 1 項規定處罰之。何以同樣擔任營造業之專任工程人員，專 任之技師比逐案簽證技師受到更嚴格之法規範要求，實難理解。
表 2 專任之工程人員與逐案簽證之技師處分規定比較表 違法態樣 專任之工程人員 逐案簽證之技師 違反公會之章程 營造業法第 61 條第 1 項 營造業法第 61 條第 1
項但書 未 陪 同 勘 驗 與 說
明並簽章
營造業法第 61 條第 1 項 營造業法第 61 條第 3 項
未 施 工 技 術 指 導、督察按圖施工
營造業法第 61 條第 1 項 營造業法第 61 條第 3 項
115 參照行政院公共工程委員會 2004.11.04 工程企字第 09300424940 號函釋：「自 92 年 2 月 9 日 營造業法生效之日起，受聘於營造業擔任專任工程人員之技師無需領有執業執照，故非(舊)技 師法第6 條第 1 項第 3 款所定技師執行業務方式，…」
未專任 營造業法第 61 條第 1 項 無
未逐案報備登錄 無 營造業法第 61 條第 3 項
未加入公會 無116 營造業法第 61 條第 3 項
此外，由營造業法條文的編排，亦可發現就營造業法中專任工程 人員，可再以其係技師、建築師身分擔任專任工程人員或逐案簽證技 師而細分為四種責任主體，然擔任逐案簽證業務之建築師獨無處分規 定，詳如表 3 所示，實為規範漏洞，宜應盡速修法補救。
表 3 專任工程人員處分規定比較表
技師 營造業法第 61 條第 1 項、第 4 項 專任 建築師 營造業法第 61 條第 1 項、第 4 項 技師 營造業法第 61 條第 3 項、第 4 項 專 任
工 程
人員 逐 案
簽證 建築師 無(規範漏洞)
第一項 專任之義務 第一款 專任之定義
依據營造業法第 34 條規定，營造業之專任工程人員有專任之義 務，意即應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任 其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、
鑑定或其他業務、職務者，不在此限。
而司法實務上117對於「專任」之認定，多援引最高行政法院 75 年判字第 2257 號判例見解，認為所謂「專任」，係以「凡辦公時間 內全部在聘僱機關服務或受聘僱機關之支配於室外服務，並依規定支 領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領 車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員，並無按日計酬、按時 計酬、按件計酬之分別。」
第二款 專任之範圍
由營造業法第 34 條條文可知，專任工程人員應專任係ㄧ原則性
116 依據營造業法第7 條規定，係營造業成立要件之ㄧ，故原則上加入專任工程人員加入公會後 才會被核准設立，但若核准後有退會之情事時，目前法規並未有相關之罰則。
117 參照最高行政法院 98 年判字第 1122 號判決，最高行政法院 96 年判字第 763 號判決。
之規定，但於經中央主管機關認可之例外情況時，仍得兼任其他業務
員、室內裝修專業技術人員等職務，亦有違反營造業法第 34 條或其 他相關法律規定之虞，而應避免之。
從這些函釋可見主管機關認為，為落實營造業法第 3 條第 9 款專 任工程人員擔任工程之施工技術指導之責的制度設計，即便於所督察 之工程中兼任品管人員或勞工安全衛生人員亦屬不宜。而勞工安全設 施標準第 6 條中將專任工程人員納為勞工安全衛生業務責任人之 一，不僅逾越母法(勞工安全衛生法)規定128，亦牴觸營造業法相關規 定，應屬無效。
五、兼任逐案簽證技師129
依目前營造業法之規定，專任的工程人員與逐案簽證技師，是屬 不同之責任主體而受不同程度之規範。營造業法為解決業界常年來之 租牌文化，而嚴格限制專任工程人員須專任，但逐案簽證技師因執業 型態特殊並無專任的限制。而此號解釋卻允許須專任的人，因可兼任 逐案簽證技師，而相當程度免受專任之限制。無異透過行政命令而破 壞母法之規定。
六、從事非繼續性工作之他公司董監事職務130
主 管 機 關 原 認 為 專 任 工 程 人 員 不得兼任其他公司代表或董事 職務131，最新的見解則認為營造業之專任工程人員兼任從事非繼 續 性 工 作 之 他 公 司 董 監 事 職 務 ， 與 專 任 工 程 人 員 業 務 職 權 相 容 並不衝突，依司法院釋字第 207 號解釋意旨，上開兼任尚非屬 不 得 兼 任 之 職 務 ， 惟 專 任 工 程 人 員 係 受 聘 於 營 造 業 ， 兼 任 上 開 職 務 應 經 由 其 受 聘 營 造 業 同 意 後 始 得 兼 任 。 就 文 義 觀 之 ， 若 屬 繼續性工作之他公司董監事職務則仍屬禁止之列。
目前經中央主管機關認定專任工程人員不得擔任業務、職務之規 定有下列：
(一) 兼任關係企業董事長132
128 詳細參照本文第 3 章第 3 節第 2 項討論。
129 參照內政部 2009.6.22 台內中營字第 0980803476 號：『受聘於營造業為專任工程人員之建築師 或技師依營造業法第66 條第 4 項立法旨意得按「建築師或技師受丙等綜合營造業委託執行綜 理施工管理簽章報備登錄及收費辦法」規定，受託逐案按各類科技師之執業範圍核實執行綜理 施工管理，並簽章負責專任工程人員應辦理之工作。
130 參照內政部 2010.11.04 台內營字第 0990808923 號。
131 參照內政部 2005.2.16 台內營字第 0940002920 號函。
132 參照內政部 2005.8.5 台內中營字第 0940084970 號函。
(二) 同時領有同一事業集團薪資，但非營造業專任工程人員任職之 營造業133
(三) 同時擔任工程技術顧問公司之執業技師134 (四) 同時兼職各級民意代表或地方基層里長職務135
而主管機關為了督考專任工程人員是否履行專任義務，曾以營造 業法第17條作為檢查專任工程人員是否專任之依據並訂定相關辦法。
按舊營造業管理規則第 18 條第 3 款規定，營造業應保存專任工 程人員之差勤工作紀錄，主管機關隨時查核之。故中央主管機關或直 轄市、縣 (市) 主管機關多依該條授權訂有之「OOO 政府查核營造業 專任工程人員差勤工作紀錄作業要點」，並於營造業法後繼續施行。
然此要求製作專任工程人員差勤工作紀錄之法源依據，係為已過時失 效之「營造業管理規則」，且其中條款對專任工程人員列有罰則，違 反「涉及人民權利義務應以法律定之」之法理。經台灣省土木技師公 會會同營造公會向主管機關陳情建議應暫停適用後，獲得主管機關認 同，而使專任工程人員之差勤管理制度走入歷史136。而縣 (市) 主管 機關依據營造業法第 17 條所定出之「OOO 政府營造業抽查作業要點」
亦不復見相關規定137。
第三款 處罰規定
專任工程人員若違反營造業法第 34 條規定，依據營造業法第 61 條第 1 項，應按其情節輕重，予以警告或 2 個月以上 2 年以下停止執 行營造業業務之處分；其停業期間，並不得依技師法或建築師法執行 相關業務。
營造業法第 34 條之規範主體係受聘之專任工程人員，並未涵括 依營造業法第 66 條第 4 項辦理逐案簽證之技師。因就營造業法條文 文字觀察，本法對於專任之工程人員與逐案簽證之技師，係採分別之 對待而有不同之管理與處罰規定，所以營造業法第 61 第 1 項明文排 除了逐案簽證之技師違反第 34 條規定時受處分之規定。此外，主管
133 參照內政部 2005.2.17 台內營字第 0940002957 號函。
134 參照工程會 2005.5.25 工程企字第 0940031590 號。
135 參照內政部 93.11.12 台內營字第 0930087141 號函。
136 參照陳錦芳，從專任工程人員的查核談行政檢查制度，技師報第 400 期，台灣省土木技師公 會，頁8。
137 諸如「新北市政府營造業抽查作業要點」、「彰化縣政府營造業抽查作業要點」。
機關並未能依據營造業法第 66 條第 6 項規定，儘速制定逐案簽證制 度之停止適用日期，更於 2009 年函釋允許專任工程人員兼任逐案簽 證。此種做法是否成為營造業專任工程人員專任制度崩壞的殺手，頗 值深思。
而對於專任工程人員之處分，係因違反營造業法上所定義務，所 科之制裁，性質上為行政罰。又依據營造業法第 67 條規定係由中央、
直轄市或縣(市)主管機關設置之營造業審議委員會為審議決定。另依
「各級營造業審議委員會設置要點」第 10 點規定，審議決議書
「各級營造業審議委員會設置要點」第 10 點規定，審議決議書