第二章 專門職業的問題
第二節 專門職業的定義與範圍
前述簡介釋憲實務對於專門職業的態度後，以下將分別討論法學上對於專門 職業的定義，以及社會學對於專門職業的分析，並試圖藉由這樣的分析，回應前 述司法院大法官解釋造成的問題。
第一項 法學上的定義
國內學者引用德國法對於自由業的定義，認為我國的「專門職業」大致與德 國法的自由業相符，以下介紹德國法學說與國內學說，並加以分析、檢討。
第一款 德國法學說
國內外學者對於「專業」或者「專門職業」的定義，無非是透過歷史脈絡，
企圖歸納出專業的特質並分類出專業的職業類別。我國憲法第 86 條第 2 款規定，
專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。所謂「專門職業及 技術人員」的定義與範圍，曾引起諸多爭議。國內學者引介德國法的自由業，認 為我國所謂「專門職業及技術人員」大致與德國自由業相符，52不過德國法對於 自由業的定義為何，至今爭論不休，53德國學者間就自由業定義的分歧，係來自 於社會變遷、新行業的產生，使舊定義不完全，儘管如此，德國學界仍努力對自 由業做出若干定義。54
1.Triepel und Feuchtwanger 之見解：
Triepel 提出「國家拘束性職業與半公務員」之概念，國家拘束性職業與半公 務員之職業，係指此等職業從事者，依據公法與國家立於一定之關係，雖然這種 職業的從業者並不是技術意義上的公務員，但從其執業之限制、職業義務之形成
52 參考許春鎮（2008.12），〈德國專門職業及技術人員管理法制〉，《台灣海洋法學報》第 7 卷第 2 期，頁 25。張哲元（2006.04），〈自由業初探〉，《軍法專刊》第 52 卷第 2 期，頁 53。
53 姜世民（2004.4），〈第一章 律師職業之本質〉，《律師民事責任論》，初版，頁 26，台北：
元照。
54 前揭註 55，頁 29。
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與國家之監督而觀，其與公務員具有高度相似性。55因此，Triepel 定義此等半公 務員是「非公務員，無官職，依據特殊公法法律關係，就其執業向國家或自治體 負責。56」
2.割裂性定義：
1956 年 J.F.Volrad Deneke 創造兩個自由業者的定義，分別是「國家經濟性定 義」底下的自由業與「社會倫理」底下的自由業。「國家經濟性定義」即稅法定 義下的自由業者，乃構成一經濟獨立者，其並用以區辨，某些雖以個人與精神之 對價為收入基礎，但經濟上不具獨立性者。另所謂「社會倫理性之定義」，則將 從事精神性工作，但屬於經濟上依賴他人關係者也包括在定義指涉之範圍內。57 而學者 Fleischmann 則除了在稅法和社會學上為自由業定義，並且創設一個 獨立的法定義。自由業的稅法定義係指，「從事一個本質上為精神智力之給付，
其並以特定專業教育或創造性之能力為基礎，且具經濟上之獨立性，並屬於個人 人格之投入給付者。」58而社會學性之自由業者定義，則指涉一個與企業相區別 之精神性、創造性工作內容之獨立職業。59Fleischmann 並從職業法所發展的定義 認為，自由業係指「以精神為基礎之獨立業者，於信賴範圍內為人格之投入，其 精神倫理上與實質上獨立於私人或國家之指令，於公益具有特別責任，所從事者 並具思想之社會重要性。」60
3.單一性定義：
Deneke 於 1969 年提出一自由業者之單一性定義，依其定義自由業者應包括 三個特徵：A.自由業是精神思想性之給付、B.個人之給付與個人之成果、C.此一 給付並具有經濟之獨立性。Deneke 並指出上開三特徵所指涉者，非個別之執業 者，而係指整體性之職業。61Michalski 將自由業定義為：「自由業者係一整體特 徵所充分之職業團體，其與核心價值相關，具公益重要性之活動，並基於與當事 人建立之信賴關係，且其大部分所從事者不具法定之指令拘束，但有經濟之獨立
55 前揭註 55，頁 29。
56 前揭註 55，頁 29
57 前揭註 55，頁 31。
58 前揭註 55，頁 31。
59 前揭註 55，頁 31。
60 前揭註 55，頁 31。
61 前揭註 55，頁 31-32。
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性。」62於 1995 年 6 月 12 日自由業者聯邦協會之會員大會決議，自由業者之定 義為：「自由業者，為一基於特殊職業資格，個人自己負責，且為專業獨立精神 思想性給付，並兼顧委託人與大眾之利益，其執業並受一國家立法制定或職業自 治團體制定之職業法規所拘束，此等職業法，係為確保與繼續發展專業性品質與 自由業者與其委託人之間信賴關係而設。」
第二款 國內學說
國內學者參照德國法上對於自由業的定義，對於自由業舉出若干本質以描述 並定義「專門職業」：63
1.個人之給付履行：
該特徵係用於與一般企業活動做區別，自由業可使用助手或工具履行契約義 務，但自由業者就契約義務之履行應負個人責任。舉例而言，我國醫師法第 11 條第 1 項：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」；律師 法第 49 條第 1 項規定：「律師非親自執行業務，而將事務所、章證或標誌提供 與未取得律師資格之人使用者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 3 萬元以上 15 萬元以下罰金。」似乎也有這樣的特徵。
2.思想性之給付：
德國聯邦憲法法院肯認所謂自由業者，其工作係較高級之給付，且用以實現 社會生活之思想性價值。雖然自由業也會含有某些非思想性之實務性工作，不過 屬於較次要的地位。而現代社會變遷「勞心」與「勞力」的區分已經很難明確劃 分，所以也有學者主張將此一特徵刪除。64
3.公共利益取向與利他性：
自由業者不是一般的營利單位，除了應對委託人負責以外，還必須對公益之 促進負責，這樣的特徵是來自於德國帝國法院所持的見解。65德國的聯邦律師法
62 前揭註 55，頁 32。
63 前揭註 55，頁 32-38。前揭註 54，張哲元，頁 54-57。
64 前揭註 54，頁 55。
65 前揭註 55，頁 34。
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第二條（§BRAO）；稅務顧問法第 32 條第 2 項（§32 Abs. 2 StBerG）；會計師 法第 1 條第 2 項（§1 Abs. 2 WPO）也強調此等職業非營利工商企業，強調其對 大眾健康、司法及社會所負之責。66
4.專業教育訓練之要求或創造性之職業能力67：
傳統的自由業形象，如：律師、醫師、會計師，是典型被認為具有專業訓練 的職業，而且都必須經過考試始得執業。不過，值得注意的是不論在德國或我國，
由於法規範界定的自由業範圍擴張，科技高度發展的當代，許多原本不被列入傳 統的自由業之職業，也要求須具備專業的教育訓練，使得此特徵是否能再作為自 由業與其他職業的區分標準產生爭議。68
5.特殊之信賴關係69：
舉例而言，自由業的典型諸如：律師、醫師的執業過程勢必會接觸到委託人、
病人的隱私，而委託人、病人係基於對自由業者的信賴關係對其透漏隱私。一般 人民對於自由業者的信賴，奠基於自由業者的資格、能力、專業知識與經驗之信 賴，並且藉由自由業者的專業知識與經驗之信賴，才能克服無法控制自由業者是 否履行義務的疑慮。70
6.自由性：
（1）不受指示拘束性與自己責任
不受指示拘束性是指，雖然委託人得限定委託任務的範圍與限制，但是如何 執行仍由自由業者決定與裁量。71
（2）經濟自主性
所謂經濟自主性係指，藉由一定報酬之給付確保自由業者之經濟安定性，保 障自由業者的獨立性。此一特性係用以與被指示所拘束的公務員和具依賴性的受 僱人區別。然而，此特色恐怕不符合受僱於大事務所的自由業者，如：受僱律師，
66 前揭註 55，頁 34。
67 前揭註 55，頁 35。
68 在我國值得關注的是憲法第 86 條第 2 款規定適用過廣的問題，現在實務上須經考試院考 試始得執業的職業類別越來越多，是否使得職業自由相對過度限制的問題。
69 前揭註 55，頁 36。
70 前揭註 55，頁 36。
71 前揭註 55，頁 37。
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不過學者認為，基於受僱律師等自由業者的獨立性仍應受保障。72
（3）獨立於國家與社會
自由業者執業應獨立於國家、宗教、政治、經濟與意識形態之外，此一自由 性是當事人對於自由業者信賴的基礎。例如：律師與國家機關不存在隸屬關係。
不過儘管學者肯認自由業者具有獨立性，但基於某些公益取向，這種獨立性有相 對化的現象，例如：律師因具有公益性所以其職業仍受若干規範與監督。73
第三款 評析
不論是德國或國內法律學者，對於專門職業的關注，多著重在法釋義學的詮 釋，而且學者對於專門職業的定義，其實多從過去歷史脈絡當中，被認定為專門 職業的職業進行觀察，進而從這些職業裡抽繹出一些特質做為專業的定義，這種 關於專門職業所具特質之論述方式產生的問題在於，並非所有的特質都能完美地 鑲嵌於各種傳統被視為專業的職業類別，每個專門職業或多或少並不符合若干特 質，這因此造成了詮釋上的困難。74法釋義學的文章企圖回答「專業是什麼？」， 因此，這些文獻多半圍繞在專業特質的描述，既無法清楚定義專業也無法從中觀 察專業背後的結構。法學上對於專業的定義，其實多半依照某些典型的專業，歸 納「專業」所應具備的特質，而這樣的討論方式其實對於幫助我們了解專業的定 義無益。
第二項 社會學對專業的觀察
如前所述，法釋義學的文章企圖回答「專業是什麼？」，因此，這些文獻多 半圍繞在專業特質的描述。至於社會學對於專業的研究與問題意識包括（一）為 何專業「應該」控制知識的獲取與運用？（二）為何這些專業團體可以達到並獲
72 前揭註 55，頁 37。
73 前揭註 55，頁 37-38。
74 ANDREW ABBOTT, supra note 2, at 4.
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得某種權力？（三）專業主義在未來是否將遍及整個職業領域？75透過這些問題 的探討，或許才能釐清專業主義與專業證照隱藏的利弊，在法規範設計上是否應 該以專業為理由，建立證照制度，管制人民進入該專門職業領域。
第一款 專業的形成
從社會學的角度而言，專業並非亙古就誕生的產物，專業是社會變遷後的產
從社會學的角度而言，專業並非亙古就誕生的產物，專業是社會變遷後的產