第三章 專業證照制度的形塑
第一節 證照制度於專業的運用
證照制度應用於專業，彰顯國家將知識、技術能力的認定權收歸所有，以下 將介紹學理上專業證照制度的概念、類型，並且探討專業證照制度應用於法規範 的意義與專業證照化的必要性。
第一項 專業證照制度的概念
證照制度的運作本身與專業本是唇齒相依的兩個議題，在英美，自從 18、
19 世紀專門職業開始排斥業餘者與教會的執業者，專門成為全職的工作，並且 成為一種謀生的工具之後，更需要進一步的職業分工123，不論是排除業餘者或是 職業分工，都仰賴證照制度的實施。從現代專業的發展史來看，自從法國大革命 以後，職業看似對一切有才華的人開放，不過法國直到 1830 年代和工業革命以 後，才真正走向開放的路，而 19 世紀現代化的專業發展不約而同，採用了競爭 性的考試制度124。在 19 世紀民主化的浪潮中，中產階級也藉著這波浪潮，利用
123 LARSON,MAGALI SARFATTI supra note 81, at 12.
124 但必須強調的是，在專業的發展歷史當中，也有某些專業並未與證照制度連結，seeJOHN
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工作來提升其地位。125證照制度的意義在於：進入工業社會人們進入分工體系，
意味個人更需仰賴自己全然無法掌握的情境條件，並且在工業社會人們還必須面 對人為的風險，即知識和技術可能帶來的風險，國家便透過證照制度以及強化專 業主義來消彌人為風險。126
證照制度所彰顯之更大的意涵在於，它宣示了一種合法性，127在證照制度實 施的法制度下，個人的知識、技術必須獲得國家的認同，獲得認同的方式則是以 取得證照的方式。在證照制度的社會裡，knowing how 與 doing 被劃分開來，由 不同人司職。沒有證照制度的社會裡，各行各業本不需要證照就可以在市場法則 下自由執業，不過證照制度的興起對於職業市場起了劇烈的變化，執業能力與執 業資格之認定被國家收歸所有，國家透過證照制度獨占了宣示執業合法性的權力。
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專業常常透過證照卡位，占據搶奪資源的絕佳位置。證照制度也藉著科技理 性所連結的專業主義成為大眾心中，在現代社會理所當然的存在129。人們認為可 以信賴理性以及理性的產物，憑此便能安心生活。於是，證照制度彷彿成了現代 社會的「必要之惡」。換言之，證照制度在專門職業的應用就是為專業背書，學 者 Eilot Friedson 提出專業與證照的關係，被認為是專業的職業，往往會有特殊 的特權，例如：排他的證照，而能夠將這種特殊特權正當化的根據在於，對這些 職業有某些假設：130
一、 這種職業必須大量、堅實智識的訓練，用以解決複雜的判斷。
二、 客戶無法充分評價服務的品質，只能信賴那些他們所徵詢的人。
三、 客戶的信賴是假定，客戶利益和公共福祉超越執業者的自我利益。
四、 這種職業具有自我規範的特質，亦即，執業者被組織起來以確保公 益，確保其組織的成員有充分能力，而不違反客戶的信賴，並且公益的訴求超越
B.CULLEN supra note 27,at 13.
125 LARSON,MAGALI SARFATTI supranote 81, at 5.
126 前揭註 3，賴麗芳，頁 16-17。
127 前揭註 3，賴麗芳，頁 16。
128 前揭註 3，賴麗芳，頁 16。
129 類似見解參考林振民（1999），《職業證照管制的政經分析--土地登記專業代理人之個案》， 國立中興大學經濟學系碩士論文，頁 3。
130 Nancy J. Moore（1987）, Professionalism Reconsiderd , Law & Social Inquiry, 12, at778.
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執業者自己的利益。
第二項 專業證照制度的類型
國家對於人民經濟活動，或職業領域的控制可分為三類，一、登記制
（registration）：係指想從事特定活動者，必須在官方的登記機關登錄他們的名 字和資料，在這種制度下，國家並沒有任何規範，去否定希望登錄的民眾從事特 定活動之權利，而通常在登錄的時候會被索取一些費用。131二、認證制
（certification）：政府機構會認證某些個人具有一定技能，但這種制度並不會阻 止未取得認證者從事該職業。例如：在美國有很多州的會計事務是採取認證制度，
並不禁止未取得認證的會計人員從事會計業。132 三、執照制（licensing）：人民 需從一定的權力機關獲取執照才能從事特定行業，執照制度要求的是一個人需要 某些能力的實證，或表面上通過一些用來確保能力的考試，才可以從事特定職業。
更重要的是，執照制之下，無照者不得執業，否則將受到罰鍰或牢獄之災的懲罰。
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證照制度強調的是個人的知識、技術必須獲得國家的認同，而取得國家認同 的方式，則可能是上述的認證制或執照制。134
第三項 從經濟學觀點反省專業證照化
職業專門化並且證照化的情況，以美國為例，從 1950 年代到 1970 年到由 70 種膨脹到 500 種135，而證照膨脹的情況，被法學以外的學科思考與反省，並 對於專業證照化提出質疑，以下將從經濟學的研究檢討專業證照化的情形。
131 MILTON FRIEDMAN, supra note7 , at 144.
132 Id., at 144.
133Id., at 145.
134 國家營業管制手段中的登記制與證照制度無關，因為人民只要想要從事特定行業在登記 制下並沒有取得國家認同其執業知識技能的管道。
135 參考林振民，前揭註 131，頁 11。
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第一款 專業證照化無法減少外部性
所謂外部性係指經濟行為中，一部分的利益無法歸自己享有，一部分的成本 不須自己負擔的情形。136不能享受的利益稱為外部經濟或外部效益，不須自己負 擔的成本，則稱為外部不經濟或外部成本。137而勞務市場的外部成本，舉例而言，
建築的專業服務市場中，因執業者的能力不足導致建築物坍塌，使得交易之外的 第三者受害，即為一種外部成本。138學理上，早期認為矯正外部性的方法就是政 府介入管制，但是這樣的想法並不具正當性，蓋日常生活事事皆可能具有外部性，
以減少外部成本做為管制理由，會造成政府無所不管的情形。139此外，證照管制 還可能造成新的外部成本，例如：造成專業服務的價格上升，使消費者反而不欲 從事消費而導致更嚴重的外部成本。140
第二款 資訊不對稱
資訊不對稱係指交易之一方，擁有另一方所不知道的資訊之狀況，資訊不對 稱可分為兩類：一、藏匿的特性（hidden characteristics）：即交易一方知道其本 身的某些特質，另一方想知道卻無從得知。141二、藏匿的行為（hidden actions）：
則指一方的某種影響交易成果的行為，另一方無法直接觀察到。142專業服務市場 可能有的資訊不對稱屬於第一類「藏匿的特性」，蓋消費者無法充分評價，專業 服務生產者的服務品質，以及合理的服務價格，而只願以平均價格購買此服務，
使得投入高成本的提供者退出市場。143
以矯正「資訊不對稱」為由實施專業證照制度，不具正當性的理由在於，幾 乎所有交易均存在資訊不對稱的情形，不需政府介入。144在競爭市場，透過人類
136 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著（2004.），《經濟學—理論與實務》，五版，頁 299，
台北：翰蘆。
137 前揭註 138，頁 299。
138 林振民，前揭註 131，頁 12-13。
139 林振民，前揭註 131，頁 13。
140 林振民，前揭註 131，頁 13。
141 前揭註 138，頁 293。
142 前揭註 138，頁 293。
143 林振民，前揭註 131，頁 14。
144 前揭註 138，頁 296。
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的基本道德與重複交易的長期利益，買賣雙方就算不能充分了解實際狀況，也可 以相安無事。145此外，證照管制雖然證明執業者的最低限度能力，但這些執業者 的服務仍具有相當差異，品質較高的執業者也可能退出市場。146證照制度可以提 供最低限度品質的資訊，但是較寬鬆的認證制也可以達成一樣的效果。147
第四項 專業證照落實於法制度之省思
專業證照制度應用在法規範，係作為一種管制手段，儘管在職業領域或國家 的許多經濟活動，難免國家具有一些管制手段，然而，專業證照制度的特殊處在 於，它是對於人的能力為事前且通案的控制，而這種管制是否有必要性，則是以 下將探討的重點。
第一款 專業證照制度在法規範的定位
專業證照制度強調的是，人民的執業資格須受到國家的認同，我們將其定義 如下：「某一被認定為專門職業，國家對於欲從事該職業的從業者，要求其事先 且通案性地經過特定的審查標準、審查程序，依法授與證書，以證明其具有執業 資格。」
專業證照制度，在法學上的意義在於，它是一種管制手段，而這種管制也屬 於一種營業管制，根據管制程度可分為：一、單純登記主義：係指從事某種行業 前，應先向主關機關申報登記，將擬從事的行為事先報予主管機關知悉，始得為 之。148二、準則制：指國家就各種行業，預先制定一定標準，凡是欲經營此種行 業者，只要符合各該條件即可經營，而這些準則，只是營業時的適法要件，行政 機關並無對營業的准駁之權。149三、許可制：許可制或稱核准制，原是指立法者
145 前揭註 138，頁 296。
146 林振民，前揭註 131，頁 14。
147 林振民，前揭註 131，頁 14-15。
148 李惠宗（1990.1），〈論營業許可基準之司法審查—兼論我國憲法上營業自由之限制〉，經 社法制論叢，第 5 期，頁 237-238。
149 前揭註 150，頁 238。
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授與行政機關，就某一行業的設立有准駁之權限。150在行政法領域，各種事項有 不同的許可制度，例如：建築執照、公司登記執照的核發，而此類許可事項，係 針對「事」，且僅針對「個案」為准駁。
從比較宏觀的營業管制類型脈絡，再回到專業證照制度，所強調的個人的知 識、技術必須獲得國家的認同此特點，將之前提及證照制度的學理分類放入營業 管制類型，可歸納出，專業證照制度的規範設計方向可包含（一）認證制：認證 制在規範上的設計，可能傾向於以登記制的形式呈現，通過相關認證者，在營業 登記上註記，俾提供專業服務品質之資訊，並且，認證制與執照制不同之處在於，
不能排除未取得認證者執業，雖然在我國的證照法規範並沒有認證制，但想像上 仍有操作的可能性。（二）執照制：執照制則相當於許可制，應用於專門職業的
不能排除未取得認證者執業，雖然在我國的證照法規範並沒有認證制，但想像上 仍有操作的可能性。（二）執照制：執照制則相當於許可制，應用於專門職業的