第一章 緒論
第一節 研究動機與研究目的
第一章 緒論
專業證照制度在學理上涉及兩個核心領域，一為專業主義的興起，二為證照 制度的應用。我國關於憲法第 86 條第 2 款以及專業證照的釋憲實務見解，在這 幾年的發展則強化了兩者的連結，使得專門職業領域的工作權受到極大限制。特 別是釋字第 453 號解釋作成之後，專業證照制度的法制度有了新的面貌。專業在 我國憑藉證照考試得以占據優勢位置，排除無照者加入專業市場與其競爭，但是 帶來的利益卻似乎不成比例。以下將分別從本文的研究動機與研究目的、研究範 圍談起，並界定本文的研究範疇。
第一節 研究動機與研究目的
理論的架構往往來自於對實際問題的疑問，台灣的許多行業邁入專業證照化 的時代，許多職業被劃入專門職業領域，必須先經過證照考試才能初步取得執業 資格。立法者和某些職業的從業人員相當信賴，證照化對其職業的社會地位、薪 資等各方位的提升。然而，並不是所有人都認同證照化的趨勢1，在我國專業證 照的發展史上，對於「國家考試授予執業資格」這件事，其實有二元背立的兩種 思維，有一部分人認為，國家應該設置特定職業的專業證照考試制度，以便讓該 等從業人員取得證照，其背後動機包括：認為貼上專業的標籤可以提高該職業的 社會地位、增加收入，或認為唯有證照考試才能確保執業的權利。而另一部分人 則認為證照考試制度過度限制特定職業人員的工作權，因此關於「專業證照化」
的爭議一直不斷。專業的興起對某些人或許彰顯了知識系統興起的勝利，但對某
1 參考劉淑慧（2006.9），〈超越理性依賴而轉向直觀：迎接心理師證照制度的另一種生存姿 態〉，《應用心理研究》第 31 期，頁 3-11。張德聰（2006.9），〈諮商心理師證照引發諮商專業發 展與的迷思與建議〉，《應用心理研究》第 31 期，頁 33-35。陶蕃瀛 ; 王增勇（2006.9），〈幫助 別人應該專業主義化嗎？〉，《應用心理研究》第 31 期，頁 35-37。
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些人而言卻是獨占與不公正的悲哀歷史。2這些歧異也被反映於我國大法官釋憲 實務處理專門職業是否需要經過考試銓定方能執業的爭議當中。
我國的立法趨勢不斷將各種專門職業人員予以專業化與證照化之際，社會學 的研究早已開始反省專業證照化，並對於專業主義與證照制度提出許多檢討與批 評。3反觀法學領域對於證照制度的批評與反省，除了早期吳坤芳在西元 1998 年 的法律學系碩士論文《職業證照制度之研究—以證照管制之合憲性為中心—》曾 探討證照制度對於職業自由的限制之外，很少正視證照制度的實施對於人民基本 權的過度侵害問題，也未曾觀察專業與證照化的關連。特別是前述學位論文完成 的時空與現在相隔一段距離，我國專業證照法制的規範樣貌也有了更多的管制措 施、更嚴厲的法律效果，法學對於專業證照的研究已經到了該更進一步檢討的時 候了。筆者的生命經驗中，父母從事的記帳業則是最真實的例子。記帳業被認定 為專業並且證照化之後，原本的從業人員雖然可以依照記帳士法第 35 條繼續執 業，然而未獲得記帳士資格者與考試及格的記帳士與會計師被法律強行區分，未 獲得記帳士資格者，在社會上的聲譽、收入和執業範圍、方式也連帶受到影響。
這更使得筆者開始思考，立法者是否可以毫無限制地將任何專門職業人員均予以 證照化？儘管論者有謂：歐美各國不乏以考試做為證照核發的方法，然而本文要 強調的是在台灣證照制度的法效果之強大、箝制人民權利的程度長期受到多數人 的忽視，而這種狀況應該從憲法保障人民基本權這種較高層次的視角去檢視，若 將「證照」以及「證照考試」視為理所當然，將忽視專業證照制度隱藏的問題。
許多關於專業證照化的立法理由都說得冠冕堂皇，總是一再強調證照化有助 於維護公眾，保障消費者的權益。這就像很多時候大人們為小孩設下諸多限制，
強調「為你好」，然而大多時候這都是為了安慰大人自己的恐懼。已證照化的職 業領域，諸如醫師、律師等，並不保證專業服務的消費者不受害，專業社群反而 可能躲在專業的保護傘下，用專業自律和專業自主來抵擋消費者受害時的質疑，
而被擋在證照制度之外的優秀從業人員卻無法進入市場。這令人不禁懷疑，專業
2 See Andrew Abbott （1988），The system of professions : an essay on the division of expert labor ，Chicago : University of Chicago Press,at1.
3 對於證照制度的檢討包括：因應心理師證照化引發的學術討論，參考劉淑慧，前揭註 1，
頁 3-11。張德聰，前揭註 1，頁 33-35。陶蕃瀛 ; 王增勇，前揭註 1，頁 35-37。；「社會工作」證 照化檢討的文獻包括：莊凱翔（2009），《研究生之死—社工教育中的師生關係》，國立台北大學 社會工作系碩士論文。；賴麗芳（2002.6），《建築師證照制與借牌文化》，國立清華大學社會學 研究所碩士論文。
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證照化的存在究竟為了誰？因此，我們必須重新還原現場，還原專業的真面目，
重新建構專業證照立法對社會和人民的影響，重新思考專業證照制度與憲法的關 係。
證照管制涉及兩個層面：「證照」與「管制」。「證照制度是許可制的應用，
同為許可制，立法者的用語並不一致，有證照、執照、核定、准許、核准等等用 語。」4不論是證照或執照，其上位概念仍然是許可制。許可制係指某些特定行 為先被立法者禁止，但允許人民經過行政機關之審查後為之的一種管制手段。5通 常行政機關會發給一證明文件作為人民通過主管機關審查之證明。6而不論立法 者用語為何，均是行政機關以許可方式將禁止的行為解除的管制方式。許可制在 經濟活動領域屬於重要且普遍的管制手段，如以「是否以一定資格之取得為許可 之要件」做為分類標準，又可分為兩大類型的許可制應用範圍：
一、不須以一定資格之取得為許可要件：這種不以一定資格取得為許可要件 之類型，人民是否能獲得許可乃至於許可的事後廢止、撤銷，其掌控權全在於行 政機關。在此類型中，又可分為（一）管制特定開業、執業行為，例如：藥事法 第 27 條第 1 項規定，凡申請為藥商應申請直轄市或縣 (市) 衛生主管機關核准 登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦 理變更登記。證券交易法第 44 條第 1 項規定，證券商須經主管機關之許可及發 給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。（二）關於營業的特定行 為：例如：毒性化學物質管理法第 13 條第 1 項規定，製造、輸入、販賣第一類 至第三類毒性化學物質者，應向主管機關申請核發許可證，並依許可證內容運 作。
二、必須以一定資格取得為許可之要件者：亦即「專門職業證照」。例如：
律師、會計師須先獲得資格之銓定，才能取得執業許可。此類型的許可制應用的 特別處在於，專業證照許可的標準，植基於個人能力通案且事前的判斷。儘管專 門職業人員尚須從職業主管機關取得「執業執照」，可是執業證照之核發，在現 行實務與法規範之下，全然取決於專門職業考試及格與否，亦即以考試及格為前
4 陳舒怡（1999），《論營業許可與人民權利保護》，頁 53，國立中興大學法律系碩士論文。
5 陳慈陽（2005.10），《行政法總論 基本原理、行政程序及行政行為》，台北：翰蘆，二版，
頁 453。
6 前揭註 4，頁 58。
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提。加上憲法規範考試院為「考試」的主管機關，使得考試院對於專業證照的核 發權有強烈的參與權限，甚至可說因為考試院相當程度獨占專業考試及格證書之 核發權限，使得各該職業主管機關在執業執照核發的准駁判斷時，只是扮演橡皮 圖章的角色，而與第一類型的許可制當中，審查標準及准駁係由行政權掌控的情 形不同。
本文想要探討的證照制度即針對「必須以一定資格之取得為許可之要件」的 許可制度類型，亦即所謂的專門職業證照制度。釋字第 453 號解釋在我國專業證 照制度中成為分水嶺。經過幾號相關大法官解釋，對於憲法第 86 條第 2 款的解 釋與形塑之後，似乎確立專業證照之管制必須先經由考試院的國家考試，此結果 自然會對立法者產生一定影響，也就是將專業證照制度導向考試搭配許可制的模 式。這種情形涉及下述議題：（一）權力分立：專業證照核發是否一定要考試院 參與？（二）權力分立與基本權交錯：是否因憲法第 86 條第 2 款對於專門職業 人員執業資格認定的權限分配而使得「專業證照考試制度」必然符合憲法比例原 則？在涉及專門職業的釋憲案裡，大法官未曾處理專業證照考試與工作權限制的 關連，此態度是否意味著依據憲法第 86 條第 2 款所建立的專業證照考試制度「當 然」不需經過工作權違憲審查，並理所當然合乎工作權與比例原則？（三）前述 的專業證照制度是否違反工作權保障與比例原則？討論我國專業證照制度問題 時，這三者問題無法脫離彼此，因為我國的專業證照問題本就是由這三個問題盤 根錯節地交錯在一起。
目前憲法存在考試院以及憲法第 86 條第 2 款的情形下，本文希望透過探討 憲法關於專業證照制度的態度，並對憲法第 86 條第 2 款作更適當的解釋，俾使 考試權的職權行使與專業證照下的工作權保障都能受到確保。