第三章 專業證照制度的形塑
第二節 憲法第 86 條第 2 款與專業證照化
以下將探討憲法第 86 條第 2 款，是否可成為「專業證照化」的憲法上依據，
而倘若憲法真有專業應該證照化的立場，又是否有其界限呢？
第一項 「請求建立證照考試制度」—基本權制度性保
204 前揭註 155，頁 31。
205 例如：立法院第四屆第五會期第十四次會議議案關係文書（2001.4.28 印發），〈院總 1799 號，委員提案第 3587 號〉，頁 0617。不僅立法者有該想法，業者有時也會認為開放的專門服務 市場會造成素質良莠不齊，參考自由時報（5/25/2012），業者：成本增兩成 盼延特考緩衝期，
A7 版。
206 前揭註 155，頁 31。
54
障？—
在我國證照制度的發展歷史上，對於「國家考試授予執業資格」這件事，其 實有二元背立的兩種思維，有一部分人認為，國家應該設置特定職業的專業證照 考試制度，以便讓該等從業人員取得證照，其背後動機包括，為了提高該職業的 社會地位、增加收入，或認為唯有證照考試才能確保執業的權利。而另一部分人 則認為，證照考試制度不當限制了特定職業從業人員的工作權，原本自由的領域 被國家收歸管制，並抗議國家證照考試的立法。207前者的思維，或許源於憲法關 於考試規範，而且似有望文生義之嫌，因此，以下本文想先釐清，人民是否有請 求國家設置證照考試制度，以便獲得專業證照的執業資格的「權利」，蓋人民有
「請求設置證照考試基本權」與否，整個專業證照制度，和憲法關於專業證照的 解釋，會有截然不同的答案。具體而言，如果有「請求設置證照考試基本權」，
則似乎可能導出如大法官的想法，證照考試制度由考試院獨占，憲法第 86 條第 2 款所謂依法「考選」也可能因此被限縮成以「考試」為唯一的證照授予手段。
所以，除了憲法當中「考試職權」以外，「請求設置證照考試」，在憲法當中是否 為一種基本權，，此問題對於證照制度，與憲法第 86 條第 2 款解釋，具有重要 性與探討之實益。
從過去到現在，許多職業的從業者，常將職業證照化當作一種訴求，認為唯 有將職業證照化，他們的尊嚴與權益才能獲得保障，似有將考試當作一種權利的 想法。憲法將「考試權」交由特定的權力機關，且在憲法中強調專門職業人員的 執業資格之認定，對照憲法第 18 條「人民有應考試服公職之權」，能否從中導 出請求設置證照考試的權利？若具有這種權利，其行使可能需要仰賴國家形成一 套考試制度，才得以實現，而它的內涵為何？是否隱含著國家須建立一套證照考 試制度，讓人民得以應考的規範內涵，亦即是否含有基本權制度性保障208之性質？
按某些基本權的實現，必須仰賴國家形成某些制度，形成此種基本權的內涵，並 保障基本權的實現，因為制度性保障具有積極要求立法者，建立相關制度的功能，
207 前揭註 131，頁 11。
208 制度性保障係指從制度面而言，某些生活領域早於國家成立而存在，國家應透過立法與 以保障並規制。國家立法機關應制定出一套制度來形成基本權的內涵並保障該基本權的實現。參 考李惠宗，憲法要義，頁 85。前揭註 29，頁 19。
55
若立法者未積極形成制度，以致於喪失「建立制度保障基本權」的意義和目的，
則屬於違憲209。
更重要的是，若「職業證照化」構成一種基本權的訴求，那麼配合憲法第 86 條第 2 款，關於考試院對於，專門職業執業資格的考試及格管制權，證照考 試的類型便可能無所不包，而考試院在目前釋憲者的支持下，也可能無所不管，
且得以獨占考試權限。
從以下幾個角度來看，憲法第 18 條所謂的「應考試」，並非指涉一種「請求 設置考試制度的基本權」，設置考試制度也不具有「權利」性質。首先，考試與 權利的特質相違背：考試不是對人民自由權利的保障，毋寧是一種障礙。制度性 保障目的是為了確保基本權的存在與實現210，若謂國家應該建立各式各樣的證照 考試制度，則反而有戕害人民的工作權之虞。若以保護人民的自由權利為出發點，
而企圖建立證照考試制度，應該回歸到各種自由權保護的內涵，例如：為了人民 的健康權、生命權，而認為對於醫師必須有事前的、通案的執業許可制，則應該 回歸到憲法第 15 條生命權，或憲法第 22 條概括自由權討論其妥適性。此外，也 有學說主張，從憲法第 18 條應考試權的結構、憲法體系解釋與我國傳統歷史的 觀點而言，認為憲法第 18 條所謂「公職」不該做狹隘的解釋，而認為該條文所 指涉的基本權「應考試權」也是其中之一，因此應考試權與服公職權是兩種獨立 的基本權。211多數學者在過去認為，憲法第 18 條應做連貫解釋，將「應考試」
視為構成要件，而「服公職」為法定效果，212而我國釋字第 546 號解釋則認為應 考試與服公職為兩種基本權，具有不同的內涵。213但本文認為，基於憲法解釋仍 然是一種法學解釋方法的應用，儘管有許多法學解釋方法，在憲法的解釋當中可 以應用，然而，憲法解釋也為一種法學解釋的應用，因此運用各種解釋方法時，
文義的可能字義範圍成了解釋的界限。公職是一種具有總量管制的職業，憲法為 確保服公職之公平性，而在憲法裡規定必須以「應考試」之方式為之，因此應考 試與服公職，在憲法中被強烈連結，從憲法第 18 條的文義與結構界限而言，其
209 前揭註 30，頁 85。
210 前揭註 29，頁 68。
211 蕭文生、謝文明（2008.03），〈應考試權之價值與保障〉，《國家菁英》第 4 卷第 1 期，頁 46-49。
212 前揭註 30，頁 295。
213 參考許育典（2008），《憲法》，二版，頁 300-301，台北：元照。
56
規範意旨應該是，憲法保障人民應考試取得「擔任公職」的權利。214有論者雖然 努力想要開展出，應考試權獨立的基本權內涵215，然而有關人民應考試的相關權 利保障，其實已可被程序基本權所涵蓋，而不需詰屈聱牙地從憲法第 18 條導出。
所以，本文的立場認為，憲法第 18 條仍然是在規範服公職的權利內涵，而非包 含「請求建立證照考試制度」。
因此，本文認為憲法第 18 條所謂的「應考試」，並非指涉請求建立證照考試 制度，建立證照考試制度也無基本權的性質。是故，人民並沒有主張國家建立證 照考試制度的請求權，是否建立證照考試制度，屬於立法者的形成自由。
第二項 專業的管制
隨著國家任務變多，社會趨於複雜，國家不可避免地，擔負起比以往更多的 管制責任，以維護人民權益。但是，管制與人民自由存在著某程度的緊張關係，
管制或多或少，影響並限制人民的自由。在專門職業這領域，何種管制屬於適當，
即為以下要探討的重點。從釋字第 453 號解釋，奠定專門職業應經考試院以考試 審核資格的立場，將專門職業的管制相當程度地，限制在「考試」此一手段，以 下將從司法院實務見解以及其他不同意見談起。
第一款 釋憲實務觀察
過去針對憲法第 86 條第 2 款，釋憲實務曾出現許多爭議，以下將從釋憲實 務針對該條款所闡明的見解與立場出發，並提出本文對於考試院專業證照管制權 內涵的分析。
第一目 司法院大法官解釋多數見解
如前所述，關於專門職業的管制，從釋字第 453 號解釋即建立起，堅定且一
214 這也涉及憲法將考試權從行政權獨立出來的目的，當初是基於避免行政權在錄用公務人 員時產生任用上的不公平之故，所以試圖形塑一個考試用人為原則的公務員任用制度。
215 前揭註 213，頁 46-49。
57
貫的立場，亦即專門職業的管制方法要以考試為之，以下將更進一步探討，大法 官多數見解的細部態度與立論。
壹、建立證照考試制度
從過去的釋憲實務216以及現行證照法制度217觀察，專業證照制度似乎以考試 院主辦的國家考試為限，並且搭配許可制，透過證照制度將從業者劃分成「無照 者」和「有照者」兩種，由國家宣稱某些執業人員的合法性218，使得執業權不再 取決於市場機制或個人自由，而是政府，219上述狀況使證照制度與國家考試因此 密切連結。此外，專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 1 項第 14 款設 有概括條款，從該條文義來看，專門職業似乎可以無所不包，考試院在釋憲者的 支持下，可以將所有職業的職業許可權均納為己有。
而證照考試制度的兩大重要核心，一是應考資格的設定，二是錄取標準的設 置：
1.設定應考資格：
理論上，立法者可以完全不設定應考資格，開放所有人應考，但是考量試務 機關負擔試務的能力，事實上國家無法毫無限制地允許數以萬計的人民應考，因 此每一種專門職業考試均設有一定的應考資格限制。220但是不可否認的是，應考 資格限制也涉及人民職業自由的限制，221應考資格不符者最早被剔除在證照制度 之外，無法成為合法執行業務的有照者。在釋憲實務尚無類此爭議，但在行政法 院實務上已有許多爭議係針對應考資格提出疑義。例如：台北高等行政法院 99 年訴字第 1351 號判決的案例事實涉及依照專門職業及技術人員高等考試醫師牙 醫師中醫師考試分試考試規則第六條附表一規定，公立或立案之私立大學、獨立 學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業，並經實習 期滿成績及格，領有畢業證書者。但國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業者，
於本考試第一試及格後，須繳驗經教學醫院評鑑通過並辦理臨床實作訓練之醫療
216 參考釋字第 655 號解釋。
217 參考專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 1 項各款。
218 前揭註 3，賴麗芳，頁 16。
219 前揭註 3，賴麗芳，頁 34。
220 前揭註 12，頁 2。
221 前揭註 12，頁 3。
58
機構出具之實習期滿成績及格證明後，始得應本考試分試考試第 2 試。其實習期
機構出具之實習期滿成績及格證明後，始得應本考試分試考試第 2 試。其實習期