第一章 緒論
第二節 研究範圍
提。加上憲法規範考試院為「考試」的主管機關，使得考試院對於專業證照的核 發權有強烈的參與權限，甚至可說因為考試院相當程度獨占專業考試及格證書之 核發權限，使得各該職業主管機關在執業執照核發的准駁判斷時，只是扮演橡皮 圖章的角色，而與第一類型的許可制當中，審查標準及准駁係由行政權掌控的情 形不同。
本文想要探討的證照制度即針對「必須以一定資格之取得為許可之要件」的 許可制度類型，亦即所謂的專門職業證照制度。釋字第 453 號解釋在我國專業證 照制度中成為分水嶺。經過幾號相關大法官解釋，對於憲法第 86 條第 2 款的解 釋與形塑之後，似乎確立專業證照之管制必須先經由考試院的國家考試，此結果 自然會對立法者產生一定影響，也就是將專業證照制度導向考試搭配許可制的模 式。這種情形涉及下述議題：（一）權力分立：專業證照核發是否一定要考試院 參與？（二）權力分立與基本權交錯：是否因憲法第 86 條第 2 款對於專門職業 人員執業資格認定的權限分配而使得「專業證照考試制度」必然符合憲法比例原 則？在涉及專門職業的釋憲案裡，大法官未曾處理專業證照考試與工作權限制的 關連，此態度是否意味著依據憲法第 86 條第 2 款所建立的專業證照考試制度「當 然」不需經過工作權違憲審查，並理所當然合乎工作權與比例原則？（三）前述 的專業證照制度是否違反工作權保障與比例原則？討論我國專業證照制度問題 時，這三者問題無法脫離彼此，因為我國的專業證照問題本就是由這三個問題盤 根錯節地交錯在一起。
目前憲法存在考試院以及憲法第 86 條第 2 款的情形下，本文希望透過探討 憲法關於專業證照制度的態度，並對憲法第 86 條第 2 款作更適當的解釋，俾使 考試權的職權行使與專業證照下的工作權保障都能受到確保。
第二節 研究範圍
證照制度涉及的層面可以很廣，以下將透過我國專業證照制度的現狀分析以 及關於憲法基本權保障的各種原則來界定本文的研究範圍。
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第一項 專門職業證照化流程
所謂專門職業證照化是指將特定職業界定為專門職業，規範欲從事該職業的 人民必須取得一定資格始得合法執業。如學者 Milton Friedman 所言：「國家授與 取得一定資格之人民執照做為一種公示方式，不僅如此，人民需從國家權力機關 獲得一定執照證明其能力，方得進入一定職業。並且，不具有證照之人不許執業，
無照者執業將會受到罰鍰或牢獄之災。」7而專門職業證照化的流程可分為：
（一）界定何謂專門職業及其執業範圍
我國憲法第 86 條第 2 款的規定，是界定何種職業屬於憲法的「專門職業人 員」的依據，必須先界定何謂專門職業，我們才知道哪些職業之執業資格須經考 選銓定。不過，憲法的文義僅提供一個模糊的框架，不足以讓我們明白如何劃分 何謂「專門職業」，所以一般而言，專門職業種類往往仰賴立法機關為初步的形 成。不過，在我國釋憲實務上，大法官面對專門職業證照化之議題時，曾自創專 門職業的定義。8此外，光是界定屬於專門職業的職業類別還不足以建立專業證 照制度，還必須界定個別專門職業的執業範圍。就專門職業的執業範圍的認定，
過去也曾出現過爭議，例如：司法院大法官解釋第 404 號：該號解釋涉及使用西 藥為人治病是否為中醫師的執業範圍？該號解釋的結果，司法院認為儘管憲法第 15 條保障人民可以自由選擇其職業，但是人民的職業與公共利益相關並且必須 促進公共利益。為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領 域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第 41 條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規 定執行業務，均屬增進公共利益所必要。醫療法第 41 條亦規定醫療機構之負責 醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共 利益所必要。因此，該號解釋認為限制中醫師開立西藥處方是必要的限制。
（二）建立證照考試制度
7 MILTON FRIEDMAN（2002），CAPITALISMANDFREEDOM, at144.
8 參考釋字第 453 號解釋理由書：「憲法第八十六條第二款所稱之專門職業及技術人員，係 指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或 人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。」
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從過去的釋憲實務9以及現行專業證照制度觀察，幾乎大部分專業證照之核 發，必須以考試院用國家考試銓定人民的執業資格為要件，使我國證照制度與國 家考試密切連結。並且，專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 1 項各款 所列舉的職業種類，目前僅限於考試院主辦的國家考試才可以銓定其執業資格。
此外，專門職業人員考試銓定涉及人民工作權之限制，理論上須符合法律保留原 則。不過，關於專門職業人員執業資格法規範的具體化工作，立法者通常均授權 給予考試機關很大的形成空間，使得事實上形塑證照考試制度的主導者，往往取 決於考試機關。而證照考試制度的三大重要核心，分別為考試、應考資格的設定 與錄取標準的設置：
1.考試：
考試係指出試題查驗考生的程度10，根據專門職業及技術人員考試法第 4 條，
其類型包含筆試、口試、測驗、實地考試、審查著作或發明或所需知能有關學歷、
經歷證件及論文等方式，惟該法亦規定，除筆試之外，其他考試類型應採取兩種 以上方式為之。目前絕大多數的專門職業人員考試方式為筆試，11這使得專門職 業考試主要係測試一個人「know how」，也就是知道怎麼做，但現行考試規則 與方式並無法實質了解一個人是否真能夠從事相關工作（doing）。舉例而言，
現行的律師考試或許能測試，一個人是否詳知律師所需知悉的法律規範與法律運 作方式，但無法從考試中得知通過律師考試者能否實際辦理案件。
2.設定應考資格：
理論上立法者也可以完全不限制應考資格，但是考量試務機關辦理試務的負 荷量，事實上國家無法毫無限制地，允許數以萬計的人民應考。因此每一種專門 職業考試均設有一定的應考資格限制。12而不可否認的是，應考資格限制也涉及
9 參考釋字第 655 號解釋文：「 記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其 執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第二條第二項之規定，使未經考試院依法考試及格之 記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應 自本解釋公布之日起失其效力。」
10 薛頌留主編（2000.5），《新編中國辭典》，台北：大中國圖書，頁 1217。
11 例如：專門職業及技術人員高等考試法醫師考試規則第 6 條第 2 項、專門職業及技術人 員高等考試建築師考試規則第 3 條、專門職業及技術人員高等考試獸醫師考試規則第 3 條均規定 以筆試方式行之。相較於專門技術人員則採取筆試與術科考試並重。
12 李以德（2007），《我國國家考試應考資格法定限制之研究》，中國文化大學政治學研究所 博士論文，頁 2。
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人民職業自由的限制，13應考資格不符者最早被剔除在證照制度之外，無法成為 合法執行業務的有照者。對於專門職業人員應考資格的規範，多半授權給主管考 試業務的考選部具體化14，如前所述，應考資格是第一步箝制人民執行業務的門 檻，其資格限制是否可由考選部以法規命令訂定，是否符合憲法的法律保留原則，
也是一個值得討論的議題。在實務上也有許多爭議係針對應考資格提出疑義。例 如：台北高等行政法院 99 年訴字第 1351 號判決的案例事實涉及，依照專門職業 及技術人員高等考試醫師牙醫師中醫師考試分試考試規則第 6 條附表 1 規定
，
公 立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院牙 醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。但國外大學、獨立 學院牙醫學系、科畢業者，於本考試第一試及格後，須繳驗經教學醫院評鑑通過，並辦理臨床實作訓練之醫療機構出具之實習期滿成績及格證明後，始得應本考試 分試考試第二試。其實習期滿成績及格之認定標準，依醫師法施行細則有關實習 規定辦理。而主管應考資格審查的考試院，對於上開有關「實習」之規範認為，
只限於在國內教學醫院實習為限，原告聲請將其原報考 99 年第 1 次牙醫師高考
（應試全部科目 6 科）類科，更改為 99 年第 1 次牙醫師高考分試第 1 試15，因 原告未補繳「在國內實習證明書」，而遭考選部駁回。
3.設定錄取標準
既然國家以考試作為專門職業人員執業資格與能力的認定方式，則必須設定 一定的錄取標準。錄取標準與應考資格限制規範相同，往往由立法者授權給考試 機關訂定。在最近的釋憲實務也出現對於錄取標準不服的案件。釋字第 682 號解 釋涉及中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者，不予及格的規定
既然國家以考試作為專門職業人員執業資格與能力的認定方式，則必須設定 一定的錄取標準。錄取標準與應考資格限制規範相同，往往由立法者授權給考試 機關訂定。在最近的釋憲實務也出現對於錄取標準不服的案件。釋字第 682 號解 釋涉及中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者，不予及格的規定