專業證照制度之研究：以專技人員執業資格之考試權與工作權保障為核心

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國立台灣大學法律學研究所碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master thesis dissertation

專業證照制度之研究：

以專技人員執業資格之考試權與工作權保障為核心 A Study of Professional Licensure System：

Focusing on the Power of Examination Yuan of the Qualifications for Professional Services and Right to

Work

王文咨 Wang, Wen-Tzu

指導教授：李建良博士 Advisor：Chien-liang Lee, Dr. iur.

中華民國 101 年 7 月

July, 2012

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I

口試委員會審定書

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II

序言與誌謝

台北大學的四年，在此的三年，投身法律的學涯一晃數載，一路磕磕絆絆，

無以名狀的疑慮，講了幾百遍的休學之後，好不容易將這漫長的旅次走完。別人如何我不知道，但對於自己而言，這實為苦寒的征途。

世道往往沒有一條平坦且簡化的康莊大道，眼前總是縱橫複雜的阡陌等著我，

它們彼此交織，錯雜，看不到終點。束髮之年以為要以描畫丹青為生，中學以外文為第一志願，很久以前隨意說出的心願，顧盼之間便已成真，我成了所謂的法律人。赫然想起杳渺的警語：「千萬別輕易許下心願，它會有實現的一天。」過往種種似偶然，悠轉的時光裡，灰濛剪影的小女孩，她行過莽蒼世道，越過奔鯨駭流，嘗過俗情冷暖，佛也許只為了讓她從此能快意斬恩仇，恣意拾掇記憶的果實。

學生時代得以圓滿落幕，都要感謝父母經濟上與各方面的鼎力相助，衣食上雖無梁肉八珍，繡羅錦緞，卻不致於野蔬充膳，短褐結衣，質樸的家風就是父母給我最珍貴的傳家寶。尤其是母親的事業讓我有了論文題目的靈感，並在撰寫過程中提供我許多資料，分享經驗。

這本論文的完成，希望能替身為記帳業者的母親與其他經過百轉周折，在制度的邊緣生存的記帳人們，換回她們應有的尊嚴。他們具有少說十幾年的豐沛閱歷，並在會計領域有十足把握，卻屢遭國家拒斥。釋字第 453 號解釋如金箍牢牢地戴在這些人的頭上，國家機關動輒把「專業證照化」當作緊箍咒一樣念念有辭，

呈現唐僧式的價值合理性盲從，而記帳人的工作權利被制度巧妙地限縮、包裝成國家施捨的「恩惠」。這一本論文，作為一種寧靜的抗議，希望摘下記帳人莫須有的標籤，期望可以在未來讓不合理的限制能稍稍寬鬆。在追求「專業化」卻不知專業底層真實的當代，能多少為這群被排拒的人，發出不平之鳴。

一路上碰碰磕磕的事情太多。HENDRIC WILLEM VAN LOON說：「寬容是一件奢侈品……中世紀要『說服』異教徒，也只不過使用地牢和緩慢燃燒的火刑柱而已。」

幾個月前一紙評論全部的目的只為「說服」我，這個題目與問題意識沒有存在的必要。那時像是亂石崩落，信心幾乎潰堤。如果能夠想起房龍說的話，想必會慶幸自己比中世紀的異教徒好多了。

當批評像熾熱燙人的烈日擱在頭頂上，心情彷彿疲憊地走在高溫無雲的復興

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III

南路上的時候，感謝指導老師李建良老師的指導與鼓勵，並在論文寫作上給予極大的自主空間，如時雨春風，讓我能將種種天馬行空的想法落實於紙上。口試委員林子儀老師對於許多細節的提醒與董保城老師對於專技實務的分享，也讓論文的實踐更往前邁進一步。前塵之不遇，或只為了驗證，那無非是謀適之不用，而非知音之稀。

所有恚恨已沉澱於時光的甕底，所有寫作中的困頓痕跡，也已褪得如衣服水洗過幾百遍的顏色，全非舊時的樣子。唯有朋友的鼓勵與陪伴成為永不褪色的斑斕風景，研究所結識的映如、清凱，在我每一個發表 moment 風雨無阻到場給我鼓勵，特別是與映如一起捱過日文法學名著的四個學期，彼此扶持與鼓勵的點點滴滴是研究所時光特別難忘的人、事。感謝恆翠、郁婷、映岑在我求學歲月裡，

不厭倦地聽我心裡偶而颳起的淒風苦雨，與高中以來的死黨齡萱、巍芬、訪日團同伴每一次相聚的歡樂，也給我重回論文征旅的信心。或許妳們只是不經意伸出溫暖的手，卻是我沒有從論文的戰場偃旗息鼓的支持動力。

讀法律的時光占據了青春最菁華的一段，能夠走到這一步， NTPU fertilized the foundation of learning, lighting up my life. 那時校園狹仄，卻載滿笑聲。世上排名與分類何其多，然而山不在高，有仙則名，台北大學的老師們，諸如：大一民總的楊佳元老師儒雅的學風和細緻的教學讓我不致於對法律卻步；吳從周老師妙語如珠，讓每周四堂的民事訴訟法彷彿是一場高潮迭起的演唱會，在課堂中吳老師對我們待人接物的經驗分享，更是一生獲益無窮的收穫；陳愛娥老師的憲法與行政法的教學是最扎實的訓練，愛娥老師用詞精確、治學嚴謹卻又不失詼諧的風格成為我嚮往已久的典範。而在台北大學財法系結識的同學與好友們，包括宜諮（椅子）爽朗的笑聲，憶芳（小花）、盈君（小頭）與芷勻的甜美笑容，玫熹、

恩濤一同上學的歡樂時光，與芸珮在育樂館彈琴的片段寧靜，善解人意的馨儀（寶咩）、昭伊、映岑、郁婷……你們和諧而溫暖的特質，是我從今以往細心珍藏的瑰寶。

進入研究所的三年，得惠於許多老師。因修習黃詩淳老師的日文法學名著而有機會參加台日交流訪日團，並在北海道大學能夠發表文章，除了要感謝黃老師的推薦信與撰寫研究計畫的建議，也要感謝當時蔡宗珍老師對於發表文章的指導。

研究所是個迴異於台北大學的體驗，不論是校園風格或是學習方面。最大的收穫或許是日文的閱讀能力進步了，黃詩淳老師在教授日文法學之餘，更補充許多日

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文文法、生活用語；研三下修蔡茂寅老師的日文法學名著四，雖然過程艱辛，卻也不知不覺增進了日文翻譯作品的鑑賞力。人生有許多轉角，在日文法學名著課程獲得的意外收穫，就像人生不可預期的風景處。

僅管自我懷疑常常在我身後如影隨形，競逐的沙場總是悲多於喜，往往失多於得，幾次爭取發表過程的挫敗與理念的不被理解也都邁力跨越了，燕雀的啁啾議論，也早已湮滅於時間的荒徑中。

神は、乗り越えられる試練しか与えない。

師長們的提攜與朋友們的鼓勵，終未讓自己深陷涸轍，原來所有瓶頸只為堅定青雲之志，不因時運之不齊而輕易改弦易轍。

學生時光起伏跌宕，憩於甘棠晉身禹門的榮光時刻容易被記住，而不遇的低潮卻往往被忽視。一朝得意的前後，綴連著大大小小的失落，如初秋瀟瀟不絕的雨，伴著幾聲杳遠的雷鳴。感謝啟丹老師與家雯老師幫助我，將「人生勝利組」

的標籤與不勝枚舉的要求、重擔卸下，讓我自爭取認同的桎梏當中解脫，妳們讓我知道，僅管外在環境可能永不改變，但心靈有朝一日仍可能雲淡風輕。

前塵恍若眼前事，往事皆成水中萍。縱數前朝因果事，光陰依舊催人行。再會了，輕狂的年少時光；再會了，椰林縫隙間炙熱的太陽。

壬辰年七月，板橋

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中文摘要

晚近台灣的專門職業進入高度證照化的時代，特別是因為司法院大法官解釋對於憲法第 86 條第 2 款的解釋，使得專門職業的證照法規範，均設計為考試搭配許可制的模式。專門職業是否須一概設計為，以考試為基礎的許可制，憲法第 86 條第 2 款對於專門職業管制的態度為何，即為本文探討的重點之一。此外，

專門職業證照化涉及工作權限制，而此部分長期以來被大法官解釋所忽略，並且工作權限制與憲法第 86 條第 2 款，乃至於考試院的專門職業管制權三者關係，

並未被釐清。因此，本文主要從專門職業和證照化的關係出發，進一步探討，憲法對於專門職業證照化的形塑。

關鍵詞：專業、證照、工作權、考試權、記帳士法

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英文摘要

Since most occupations are licensed in Taiwan, especially based on the professionalism and the judicial interpretations about article 86, section 2 of the Constitution. The situation above caused the control of professions is designed as licensure which use examinations to identify one’s abilities to meet the demands from the judicial interpretations. Though the kinds of regulations absolutely restrict the right to work our judicial interpretations overlooked it. Furthermore, the relation among the right to work, article 86, section 2 of the Constitution and the power of controlling professions which are thought as the power of the Examination Yuan has been neglected for a long time. As a result, I’d like to analyze the problems about professions and its control, and what contents did article 86, section 2 of the Constitution the control of professions.

Key words：profession, licensure, rights to work, the power of Examination Yuan, Certified Public Bookkeepers Act

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VII

第一章緒論

專業證照制度在學理上涉及兩個核心領域，一為專業主義的興起，二為證照制度的應用。我國關於憲法第 86 條第 2 款以及專業證照的釋憲實務見解，在這幾年的發展則強化了兩者的連結，使得專門職業領域的工作權受到極大限制。特別是釋字第 453 號解釋作成之後，專業證照制度的法制度有了新的面貌。專業在我國憑藉證照考試得以占據優勢位置，排除無照者加入專業市場與其競爭，但是帶來的利益卻似乎不成比例。以下將分別從本文的研究動機與研究目的、研究範圍談起，並界定本文的研究範疇。

第一節研究動機與研究目的

理論的架構往往來自於對實際問題的疑問，台灣的許多行業邁入專業證照化的時代，許多職業被劃入專門職業領域，必須先經過證照考試才能初步取得執業資格。立法者和某些職業的從業人員相當信賴，證照化對其職業的社會地位、薪資等各方位的提升。然而，並不是所有人都認同證照化的趨勢¹，在我國專業證照的發展史上，對於「國家考試授予執業資格」這件事，其實有二元背立的兩種思維，有一部分人認為，國家應該設置特定職業的專業證照考試制度，以便讓該等從業人員取得證照，其背後動機包括：認為貼上專業的標籤可以提高該職業的社會地位、增加收入，或認為唯有證照考試才能確保執業的權利。而另一部分人則認為證照考試制度過度限制特定職業人員的工作權，因此關於「專業證照化」

的爭議一直不斷。專業的興起對某些人或許彰顯了知識系統興起的勝利，但對某

1 參考劉淑慧（2006.9），〈超越理性依賴而轉向直觀：迎接心理師證照制度的另一種生存姿態〉，《應用心理研究》第 31 期，頁 3-11。張德聰（2006.9），〈諮商心理師證照引發諮商專業發展與的迷思與建議〉，《應用心理研究》第 31 期，頁 33-35。陶蕃瀛 ; 王增勇（2006.9），〈幫助別人應該專業主義化嗎？〉，《應用心理研究》第 31 期，頁 35-37。

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些人而言卻是獨占與不公正的悲哀歷史。²這些歧異也被反映於我國大法官釋憲實務處理專門職業是否需要經過考試銓定方能執業的爭議當中。

我國的立法趨勢不斷將各種專門職業人員予以專業化與證照化之際，社會學的研究早已開始反省專業證照化，並對於專業主義與證照制度提出許多檢討與批評。³反觀法學領域對於證照制度的批評與反省，除了早期吳坤芳在西元 1998 年的法律學系碩士論文《職業證照制度之研究—以證照管制之合憲性為中心—》曾探討證照制度對於職業自由的限制之外，很少正視證照制度的實施對於人民基本權的過度侵害問題，也未曾觀察專業與證照化的關連。特別是前述學位論文完成的時空與現在相隔一段距離，我國專業證照法制的規範樣貌也有了更多的管制措施、更嚴厲的法律效果，法學對於專業證照的研究已經到了該更進一步檢討的時候了。筆者的生命經驗中，父母從事的記帳業則是最真實的例子。記帳業被認定為專業並且證照化之後，原本的從業人員雖然可以依照記帳士法第 35 條繼續執業，然而未獲得記帳士資格者與考試及格的記帳士與會計師被法律強行區分，未獲得記帳士資格者，在社會上的聲譽、收入和執業範圍、方式也連帶受到影響。

這更使得筆者開始思考，立法者是否可以毫無限制地將任何專門職業人員均予以證照化？儘管論者有謂：歐美各國不乏以考試做為證照核發的方法，然而本文要強調的是在台灣證照制度的法效果之強大、箝制人民權利的程度長期受到多數人的忽視，而這種狀況應該從憲法保障人民基本權這種較高層次的視角去檢視，若將「證照」以及「證照考試」視為理所當然，將忽視專業證照制度隱藏的問題。

許多關於專業證照化的立法理由都說得冠冕堂皇，總是一再強調證照化有助於維護公眾，保障消費者的權益。這就像很多時候大人們為小孩設下諸多限制，

強調「為你好」，然而大多時候這都是為了安慰大人自己的恐懼。已證照化的職業領域，諸如醫師、律師等，並不保證專業服務的消費者不受害，專業社群反而可能躲在專業的保護傘下，用專業自律和專業自主來抵擋消費者受害時的質疑，

而被擋在證照制度之外的優秀從業人員卻無法進入市場。這令人不禁懷疑，專業

2 See Andrew Abbott （1988），The system of professions : an essay on the division of expert labor ，Chicago : University of Chicago Press,at1.

3 對於證照制度的檢討包括：因應心理師證照化引發的學術討論，參考劉淑慧，前揭註 1，

頁 3-11。張德聰，前揭註 1，頁 33-35。陶蕃瀛 ; 王增勇，前揭註 1，頁 35-37。；「社會工作」證照化檢討的文獻包括：莊凱翔（2009），《研究生之死—社工教育中的師生關係》，國立台北大學社會工作系碩士論文。；賴麗芳（2002.6），《建築師證照制與借牌文化》，國立清華大學社會學研究所碩士論文。

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證照化的存在究竟為了誰？因此，我們必須重新還原現場，還原專業的真面目，

重新建構專業證照立法對社會和人民的影響，重新思考專業證照制度與憲法的關係。

證照管制涉及兩個層面：「證照」與「管制」。「證照制度是許可制的應用，

同為許可制，立法者的用語並不一致，有證照、執照、核定、准許、核准等等用語。」⁴不論是證照或執照，其上位概念仍然是許可制。許可制係指某些特定行為先被立法者禁止，但允許人民經過行政機關之審查後為之的一種管制手段。⁵通常行政機關會發給一證明文件作為人民通過主管機關審查之證明。⁶而不論立法者用語為何，均是行政機關以許可方式將禁止的行為解除的管制方式。許可制在經濟活動領域屬於重要且普遍的管制手段，如以「是否以一定資格之取得為許可之要件」做為分類標準，又可分為兩大類型的許可制應用範圍：

一、不須以一定資格之取得為許可要件：這種不以一定資格取得為許可要件之類型，人民是否能獲得許可乃至於許可的事後廢止、撤銷，其掌控權全在於行政機關。在此類型中，又可分為（一）管制特定開業、執業行為，例如：藥事法第 27 條第 1 項規定，凡申請為藥商應申請直轄市或縣 (市) 衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。證券交易法第 44 條第 1 項規定，證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。（二）關於營業的特定行為：例如：毒性化學物質管理法第 13 條第 1 項規定，製造、輸入、販賣第一類至第三類毒性化學物質者，應向主管機關申請核發許可證，並依許可證內容運作。

二、必須以一定資格取得為許可之要件者：亦即「專門職業證照」。例如：

律師、會計師須先獲得資格之銓定，才能取得執業許可。此類型的許可制應用的特別處在於，專業證照許可的標準，植基於個人能力通案且事前的判斷。儘管專門職業人員尚須從職業主管機關取得「執業執照」，可是執業證照之核發，在現行實務與法規範之下，全然取決於專門職業考試及格與否，亦即以考試及格為前

4 陳舒怡（1999），《論營業許可與人民權利保護》，頁 53，國立中興大學法律系碩士論文。

5 陳慈陽（2005.10），《行政法總論基本原理、行政程序及行政行為》，台北：翰蘆，二版，

頁 453。

6 前揭註 4，頁 58。

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提。加上憲法規範考試院為「考試」的主管機關，使得考試院對於專業證照的核發權有強烈的參與權限，甚至可說因為考試院相當程度獨占專業考試及格證書之核發權限，使得各該職業主管機關在執業執照核發的准駁判斷時，只是扮演橡皮圖章的角色，而與第一類型的許可制當中，審查標準及准駁係由行政權掌控的情形不同。

本文想要探討的證照制度即針對「必須以一定資格之取得為許可之要件」的許可制度類型，亦即所謂的專門職業證照制度。釋字第 453 號解釋在我國專業證照制度中成為分水嶺。經過幾號相關大法官解釋，對於憲法第 86 條第 2 款的解釋與形塑之後，似乎確立專業證照之管制必須先經由考試院的國家考試，此結果自然會對立法者產生一定影響，也就是將專業證照制度導向考試搭配許可制的模式。這種情形涉及下述議題：（一）權力分立：專業證照核發是否一定要考試院參與？（二）權力分立與基本權交錯：是否因憲法第 86 條第 2 款對於專門職業人員執業資格認定的權限分配而使得「專業證照考試制度」必然符合憲法比例原則？在涉及專門職業的釋憲案裡，大法官未曾處理專業證照考試與工作權限制的關連，此態度是否意味著依據憲法第 86 條第 2 款所建立的專業證照考試制度「當然」不需經過工作權違憲審查，並理所當然合乎工作權與比例原則？（三）前述的專業證照制度是否違反工作權保障與比例原則？討論我國專業證照制度問題時，這三者問題無法脫離彼此，因為我國的專業證照問題本就是由這三個問題盤根錯節地交錯在一起。

目前憲法存在考試院以及憲法第 86 條第 2 款的情形下，本文希望透過探討憲法關於專業證照制度的態度，並對憲法第 86 條第 2 款作更適當的解釋，俾使考試權的職權行使與專業證照下的工作權保障都能受到確保。

第二節研究範圍

證照制度涉及的層面可以很廣，以下將透過我國專業證照制度的現狀分析以及關於憲法基本權保障的各種原則來界定本文的研究範圍。

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第一項專門職業證照化流程

所謂專門職業證照化是指將特定職業界定為專門職業，規範欲從事該職業的人民必須取得一定資格始得合法執業。如學者 Milton Friedman 所言：「國家授與取得一定資格之人民執照做為一種公示方式，不僅如此，人民需從國家權力機關獲得一定執照證明其能力，方得進入一定職業。並且，不具有證照之人不許執業，

無照者執業將會受到罰鍰或牢獄之災。」⁷而專門職業證照化的流程可分為：

（一）界定何謂專門職業及其執業範圍

我國憲法第 86 條第 2 款的規定，是界定何種職業屬於憲法的「專門職業人員」的依據，必須先界定何謂專門職業，我們才知道哪些職業之執業資格須經考選銓定。不過，憲法的文義僅提供一個模糊的框架，不足以讓我們明白如何劃分何謂「專門職業」，所以一般而言，專門職業種類往往仰賴立法機關為初步的形成。不過，在我國釋憲實務上，大法官面對專門職業證照化之議題時，曾自創專門職業的定義。⁸此外，光是界定屬於專門職業的職業類別還不足以建立專業證照制度，還必須界定個別專門職業的執業範圍。就專門職業的執業範圍的認定，

過去也曾出現過爭議，例如：司法院大法官解釋第 404 號：該號解釋涉及使用西藥為人治病是否為中醫師的執業範圍？該號解釋的結果，司法院認為儘管憲法第 15 條保障人民可以自由選擇其職業，但是人民的職業與公共利益相關並且必須促進公共利益。為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第 41 條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。醫療法第 41 條亦規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必要。因此，該號解釋認為限制中醫師開立西藥處方是必要的限制。

（二）建立證照考試制度

7 MILTON FRIEDMAN（2002），CAPITALISMANDFREEDOM, at144.

⁸ 參考釋字第 453 號解釋理由書：「憲法第八十六條第二款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。」

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從過去的釋憲實務⁹以及現行專業證照制度觀察，幾乎大部分專業證照之核發，必須以考試院用國家考試銓定人民的執業資格為要件，使我國證照制度與國家考試密切連結。並且，專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 1 項各款所列舉的職業種類，目前僅限於考試院主辦的國家考試才可以銓定其執業資格。

此外，專門職業人員考試銓定涉及人民工作權之限制，理論上須符合法律保留原則。不過，關於專門職業人員執業資格法規範的具體化工作，立法者通常均授權給予考試機關很大的形成空間，使得事實上形塑證照考試制度的主導者，往往取決於考試機關。而證照考試制度的三大重要核心，分別為考試、應考資格的設定與錄取標準的設置：

1.考試：

考試係指出試題查驗考生的程度¹⁰，根據專門職業及技術人員考試法第 4 條，

其類型包含筆試、口試、測驗、實地考試、審查著作或發明或所需知能有關學歷、

經歷證件及論文等方式，惟該法亦規定，除筆試之外，其他考試類型應採取兩種以上方式為之。目前絕大多數的專門職業人員考試方式為筆試，¹¹這使得專門職業考試主要係測試一個人「know how」，也就是知道怎麼做，但現行考試規則與方式並無法實質了解一個人是否真能夠從事相關工作（doing）。舉例而言，

現行的律師考試或許能測試，一個人是否詳知律師所需知悉的法律規範與法律運作方式，但無法從考試中得知通過律師考試者能否實際辦理案件。

2.設定應考資格：

理論上立法者也可以完全不限制應考資格，但是考量試務機關辦理試務的負荷量，事實上國家無法毫無限制地，允許數以萬計的人民應考。因此每一種專門職業考試均設有一定的應考資格限制。¹²而不可否認的是，應考資格限制也涉及

9 參考釋字第 655 號解釋文：「記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第二條第二項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」

10 薛頌留主編（2000.5），《新編中國辭典》，台北：大中國圖書，頁 1217。

11 例如：專門職業及技術人員高等考試法醫師考試規則第 6 條第 2 項、專門職業及技術人員高等考試建築師考試規則第 3 條、專門職業及技術人員高等考試獸醫師考試規則第 3 條均規定以筆試方式行之。相較於專門技術人員則採取筆試與術科考試並重。

12 李以德（2007），《我國國家考試應考資格法定限制之研究》，中國文化大學政治學研究所博士論文，頁 2。

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人民職業自由的限制，¹³應考資格不符者最早被剔除在證照制度之外，無法成為合法執行業務的有照者。對於專門職業人員應考資格的規範，多半授權給主管考試業務的考選部具體化¹⁴，如前所述，應考資格是第一步箝制人民執行業務的門檻，其資格限制是否可由考選部以法規命令訂定，是否符合憲法的法律保留原則，

也是一個值得討論的議題。在實務上也有許多爭議係針對應考資格提出疑義。例如：台北高等行政法院 99 年訴字第 1351 號判決的案例事實涉及，依照專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師中醫師考試分試考試規則第 6 條附表 1 規定

，

公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。但國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業者，於本考試第一試及格後，須繳驗經教學醫院評鑑通過，

並辦理臨床實作訓練之醫療機構出具之實習期滿成績及格證明後，始得應本考試分試考試第二試。其實習期滿成績及格之認定標準，依醫師法施行細則有關實習規定辦理。而主管應考資格審查的考試院，對於上開有關「實習」之規範認為，

只限於在國內教學醫院實習為限，原告聲請將其原報考 99 年第 1 次牙醫師高考

（應試全部科目 6 科）類科，更改為 99 年第 1 次牙醫師高考分試第 1 試¹⁵，因原告未補繳「在國內實習證明書」，而遭考選部駁回。

3.設定錄取標準

既然國家以考試作為專門職業人員執業資格與能力的認定方式，則必須設定一定的錄取標準。錄取標準與應考資格限制規範相同，往往由立法者授權給考試機關訂定。在最近的釋憲實務也出現對於錄取標準不服的案件。釋字第 682 號解釋涉及中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者，不予及格的規定是否違憲？專門職業及技術人員考試總成績計算規則，涉及人民可否取得執業資

13 前揭註 12，頁 3。

14 參考專門職業及技術人員考試法第 14 條第 1 項：「專門職業及技術人員高等考試、普通考試及初等考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。」第 2 項：「前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」

¹⁵ 依據專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師中醫師考試分試考試規則之專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師中醫師考試分試考試應考資格表，牙醫師之應考資格：「一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。但國外大學、獨立學院牙醫學系、科畢業者，於本考試第一試及格後，須繳驗經教學醫院評鑑通過並辦理臨床實作訓練之醫療機構出具之實習期滿成績及格證明後，始得應本考試分試考試第二試。其實習期滿成績及格之認定標準，依醫師法施行細則有關實習規定辦理。」

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格，影響人民憲法第 15 條工作權、職業選擇自由。大法官在該號解釋認為對於參加考試資格或考試方法之規定，性質上如屬應考試權及工作權之限制，自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。惟憲法設考試院賦予考試權，由總統提名、經立法院同意而任命之考試委員，以合議之方式獨立行使，旨在建立公平公正之考試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故考試主管機關有關考試資格及方法之規定，涉及考試之專業判斷者，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。

所以立法者授權給考試機關以法規命令訂定並不違反憲法。

（三）發照機關分流

專門職業人員依法考試及格後，將由考試院核發考試及格證書。但是，僅有考試及格證書尚無法執業，還需由職業主管機關核發執業執照。例如：依記帳士法第 5 條第 1、2 項、記帳士證書核發辦法第 2 條，記帳士考試及格者應向主管機關請領記帳士證書。由此可知，關於專門職業管制機關，在運作上一分為二，

產生分流的現象。關於專門職業人員的資格認定，交由考試院，資格認定的方式絕大多數採取筆試；至於專門職業人員的「執業執照」許可仍須回到行政機關，

原則上考試院錄取多少人，行政機關即須核發等量的執照。考用分流的情況，使得專門職業就業市場容易一下子產生過多人力，市場無力消耗。¹⁶反觀專門技術人員同樣被規定在憲法第 86 條第 2 款，但是技術士的資格認定採「考用合流」，

並採取認證制，由隸屬於行政權的行政院勞委會中部辦公室為主管機關，而資格認定的方式則採取筆試與術科考試，筆試與術科均及格，才能取得證書。¹⁷

（四）區分有照者與無照者並加以管制

在專業證照制度的規制下將形成三種人：有照者、無照者與某些證照制度推動初期，雖未經過考試機關主辦的國家考試及格，但基於過渡條款、信賴保護條款而取得執業資格者。對於證照制度後續的管制則須仰賴行政機關，至於行政機關管制方式，雖然依不同職業類別可能有所不同，以下將分別從幾個部分談起，

分別是對執業者的規制效果與對無照者的規制效果、管制的內容、管制手段的寬

16 參考考選部編（2011），《專門職業及技術人員範圍定義與考試類科之研究研討會會議實錄》，

一版，台北市：考選部，頁 89-90。

17 參考技術士技能檢定及發證辦法第 10 條第 1 項：「同一職類級別之技能檢定學科測試成績及術科測試成績均及格者為檢定合格。」

(18)

9

嚴。

1.對執業者的規制效果

（1）執業方式的限制：例如：執業地點的限制¹⁸、廣告刊登內容的限制¹⁹等等。

（2）執業者的義務：各種專業證照法規範課予執業者的義務不盡相同，無法窮盡說明各種執業義務，因此以下僅臚列幾種典型的執業者義務。

在職訓練：許多證照法規往往課予執業者在職進修的義務，例如：心理師法第 8 條、會計師法第 13 條。

業必歸會：亦即要求執業者非加入公會不得執行業務。例如：記帳士法第 19 條、律師法第 11 條第 1 項、會計師法第 8 條。

（3）禁止規範：

禁止將牌照借與無照者：亦即俗稱的「借牌」。專業證照制度目的在於藉由證照核發的形式，達到專業服務市場的控制，因此有照者將證照借與他人自然成為禁止的行為。例如：律師法第 49 條、會計師法第 70 條。

2.對於無照者的規制效果：

（1）規制面向

專門職業證照法規範對於無照者的規制面向可分為兩種：一為禁止直接從事專門職業，其次為限制與該專門職業相關附隨的營業活動，例如：刊登廣告、招攬業務等等。就「與該專門職業相關附隨的營業活動」可以舉出兩個例子說明：

會計師法第 71 條禁止未取得會計師者以「會計師」、「會計師事務所」或「其他易使人誤以為會計師事務所名義」刊登廣告、招攬或執行會計師業務。而且金

18 例如：醫師法第 8 之 2 條，「醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。

但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限。」；心理師法第 10 條「心理師執業以一處為限，並應在所在地直轄市、縣 (市) 主管機關核准登記之醫療機構、心理治療所、心理諮商所或其他經主管機關認可之機構為之。但機構間之支援或經事先報准者，不在此限。」

19 例如：心理師法第 27 條第一項「心理治療所或心理諮商所之廣告內容，以下列事項為限：

一、心理治療所或心理諮商所之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、臨床心理師、

諮商心理師之姓名及其證書字號。三、業務項目。四、其他經中央主管機關公告容許登載或宣播之事項。」

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管證 6 字第 0980009856 號行政函釋認為若以「會計記帳士事務所」名義刊登廣告、招攬或執行業務也觸犯會計師法第 71 條。未取得會計師執照者，包括：記帳士以及依記帳士法第 35 條得以繼續執業的記帳及報稅代理業務人，這些人依照專門職業證照法制的意旨本來就不能從事會計師的業務，「刊登廣告」或「招攬業務」這類附隨的營業活動，在會計師法第 71 條與主管機關的詮釋下也受到很大的限制。²⁰

心理師法第 27 條第 1 項規定，「心理治療所或心理諮商所之廣告內容，

以下列事項為限：

一、心理治療所或心理諮商所之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。

二、臨床心理師、諮商心理師之姓名及其證書字號。

三、業務項目。

四、其他經中央主管機關公告容許登載或宣播之事項。」第二項規定，「非心理治療所或心理諮商所，不得為心理治療或心理諮商廣告。」心理師法第 36 條對於「非心理治療所或心理諮商所卻刊登心理治療或心理諮商廣告之人」設有處罰規範，可處新台幣三萬元以上十五萬元以下之罰鍰。

上述規範看似可以簡單操作，但實務上並不然。有許多自認「非從事」心理治療或心理諮商者受到該條之處罰，例如：台北高等行政法院訴字第 217 號判決：

在該爭議中，原告於部落格上刊登許多廣告，宣稱原告可以利用占星提供心理治療與心理諮商，主管機關行政院衛生署認為這些廣告違反心理師法第 27 條²¹，對於原告裁罰罰鍰。從憲法合憲性審查的角度來看，這樣的案例讓我們可以思考：

（一）法律管制「心理治療或心理諮商」此種專業服務的目的何在？是否具有憲法上正當性？²²（二）原告所為之「占星廣告」是否等同於「心理治療及心理諮

20 儘管會計師法第 71 條目的在於避免魚目混珠，然而條文的要件其實仍有許多檢討空間。

主管機關詮釋的結果使得使用「會計」用語做為招攬廣告或豎立招牌的權利成為會計師的獨佔權利，以會計師法第 71 條的角度出發，其他未取得會計師證照者也成為無照的狀態，包括其他從事類似業務的其他專門職業執業者例如：記帳士。而該規範也擠壓了這類的執業者刊登廣告及招攬業務的自由。

21 心理師法第 27 條規定：非心理治療所或心理諮商所，不得為心理治療與心理諮商的廣告。

22 參考李建良主編（2011.8），〈實務見解公法類實務導讀〉，《台灣法學雜誌》第 182 期，頁 110。

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商廣告」。

（2）規制手段：對於無照者執業的處罰，不同的專業證照法採取的手段寬嚴也不同，輕者可能僅處以罰鍰，例如：地政士法第 49 條「未依法取得地政士證書或地政士證書經撤銷或廢止，而擅自以地政士為業者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」；心理師法第 36 條，「未取得臨床心理師或諮商心理師證照，而使用臨床心理師或諮商心理師名稱，處新臺幣 3 萬元以上 15 萬元以下罰鍰。」重者可能使用刑事處罰手段，例如：記帳士法第 34 條第 2 項，「未依法取得記帳士資格，擅自執行記帳士業務受處分達 3 次，仍繼續從事記帳士業務者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金。」儘管各種專業證照制度，所欲保障的公共利益與達到的公共目的不盡相同，但是仍有必要將證照制度加以類型化，並檢討現行的管制手段，比較不同的專業證照制度所採之手段之後，在未來我們才可能更容易做出適當的管制。例如：處理商業會計業務的記帳士，可能僅涉及人民財產權以及國家稅收多寡之利益，卻使用刑事制裁做為管制手段，與作為接近醫療專業人員的心理師可能涉及更重大的人民之生命身體健康權，兩者相較之下，管制手段是否有輕重失衡，這也是形塑證照制度規範時應該考量的。

從前述的分析，我們可知考試院因為專門職業考試法等規範與大法官對於憲法第 86 條第 2 款解釋的支持，可以對絕大多數的專門職業執業資格的許可權擁有強烈參與權。儘管就法律的制定與形成，立法機關才是有權機關，然而專門職業的考試規範具體化的工作又往往授權給考試機關，使得具有直接民主正當性的立法機關，幾乎無法為人民的工作權把關。在專業證照化的立法潮流與證照考試仰賴考試機關的影響下，要如何建構一個不過度侵害人民工作權的專門職業證照制度，是未來思考的重點。專業證照考試制度的各個流程均可能對人民取得執業資格的權利造成限制，證照制度的流程是一連串設計精密的控制鍊，從決定何種職業應納入規範、應考的資格、錄取的標準，到阻止無照者進入專業服務市場所採取的手段，層層扣連在一起，形成職業入口的事前一般性管制，影響人民的工作權。這種對於人民的能力做一般性且事前的管控，已不只是執業的執行方式等枝微末節的管制，而是在最前端，對於人民職業選擇自由的控制。我國的憲法具有五權分立的特殊規範，憲法第 86 條第 2 款將「專門職業」執業資格交給特別

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的憲法機關，即考試院，這是否意味著專業證照制度必然與考試連結在一起？判斷一個人是否有從事某種專業能力，單憑標準化的考試，將導致專業證照制度產生若干盲點，例如：亦即忽略了經驗的重要性，不當地限制了某些優秀的人士進入特定執業的權利。

如前所述，我國的專業證照制度是一連串對人民造成限制的、精密的控制鍊，

限於本文的篇幅，本文將只針對以下議題作探討：（一）專業證照化：目前我國以證照考試此事前監督的方式對專門職業為限制手段之情況，以及專業證照化法制的探討；（二）對於無照者的管制面向與管制手段：目前禁止無照者執業的手段各種專業類別有不同的規範，但管制手段的種類從行政罰到刑罰均有之，而各種制裁手段是否均為憲法所肯認，又是否符合比例原則？

第二項專技考試及格證書核發：我國證照制度的觀察

專業證照制度在我國的實踐，尚可區分為兩者：考試及格證書與執業執照。

就考試及格證書而言，並非皆由考試院核發，而執業執照的核發權則屬於各該職業主管機關權限。以下將主要介紹「考試及格證書」的核發機關與情形。

第一款核發機關

經過釋字第 453 號解釋，專門職業須透過考試院的國家考試加以銓定資格，

由考試院核發專門職業考試及格證書。就專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 1 項列舉的職業類別，原則上其資格認定的機關為考試院。而專門技術人員的資格認定，依照職業訓練法第 33 條第 2 項授權制定的技術士技能檢定及發證辦法第 47 條第 1 項，由中央主管機關核發。

此外，某些專門職業人員資格認定的核發權限，在這幾年也有從考試院分出的現象，改由職業主管機關核發。例如：航海人員、漁船船員、船舶電信人員分別在民國 93、96 與 97 年改由交通部、行政院農業委員會統一辦理執業資格取得及發證事項。²³

23 參考前揭註 16，頁 35。

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第二款資格認定方式

由考試院核發執業資格考試及格證書的職業類別，絕大多數以筆試為之。至於交由職業主管機關核發考試及格證書者，諸如：各種專門技術人員與少部分專門職業人員，則採取筆試與術科考試並重的資格採認方式。例如：技術士技能檢定及發證辦法第 10 條第 1 項：「同一職類級別之技能檢定學科測試成績及術科測試成績均及格者為檢定合格。」

第三款考用合流與考用分流

專門職業人員的執業執照許可權屬於職業主管機關，可是由於此等人員的資格認定權限在考試院，原則上考試院錄取多少人，行政機關即須核發等量的執照。

考用分流的情況，使得專門職業就業市場容易產生過多人力，市場無力消耗，流浪的專業人員油然而生。²⁴反觀專門技術人員，技術士的資格認定屬於「考用合流」，並採取認證制，由隸屬於行政權的行政院勞委會中部辦公室主管，使得專門技術人員比較不會產生人力過多的情形。

第三項專門職業之定義問題

憲法第 86 條第 2 款的資格管制包含「專門職業人員」跟「專門技術人員」，

本文的研究範圍將限縮在「專門職業人員」的考選銓定與執業資格管制部分。所謂專業人員參考行政院主計處的「職業標準分類系統」當中的第二大類，其定義為「從事科學理論研究，應用科學知識以解決經濟、社會、工業、農業、環境等方面問題，以及從事理化科學、生命科學、環境科學、工程、設計、資訊及通訊、法律、醫學、宗教、商業、新聞、文學、教學、社會服務及藝術表演等專業活動之人員。本類人員對所從事之業務均須具有專門之知識，通常需受高等教育或專業訓練，或經專業考試及格者」。²⁵至於「專門技術人員」應可對應到「職

24 參考前揭註 16，頁 89-90。

25 參考網址：http://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=18814&ctNode=1310，最後造訪日：9.25.2011。

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業標準分類系統」當中第七大類「技藝有關工作人員」，這類人員係指「應用專業知識與技能從事營建，金屬鑄造，金屬架構，工具機設定及操作，機器設備或工具之製造、安裝、保養及修理，印刷，食品、紡織品、木質品、金屬及其他製品之製造或處理，以及手工製作各種工藝品等工作之人員。」²⁶學理上，證照制度係對應專業人員而來，這群專業人士往往先宣稱其服務具有專業性從而主張其有藉證照制度壟斷、獨占市場的正當性²⁷，而這裡所謂的專業，學理上多半指涉的是「應用專門知識之職業」

定義專門職業的實益在於憲法第 86 條第 2 款的適用與解釋，過去的探討都在爭論專門職業的範圍大小，專門職業的範圍越大，所限制的職業選擇自由範圍也越廣。專業主義與證照制度實際上是一體兩面的問題，專業依靠證照制度賦予、

並宣示其「合法性」（legitimacy），質言之，專業主義仰賴證照制度的背書。²⁸我國對於「專門職業人員」的執業資格採取考選的管制模式，涉及的正是專業主義與證照制度結合成為法規範主流的問題。因此，本文在談及憲法第 86 條第 2 款時，主要的研究範圍鎖定在「專門職業人員的執業資格限制」。就憲法第 86 條第 2 款的「專門職業人員」所隱含的「專業主義」，將在後續篇幅中就法律學以及社會學的不同面向分析之。

第四項研究主題的鎖定

確實，社會上有不同的專業領域，其執業範圍、方式以及所涉及「公益」之間關聯性大小也各有殊異，然而，正因為社會上職業類別繁多，是否應該一律被當作專業並證照化即為本文關注焦點。立法者不分辨職業異同、涉及公益輕重，

逐步擴大專業證照化的範圍，以齊頭式地採取「通案」及「事前」的管制，不僅可能過度侵害人民的職業自由，也忽略其他更有效手段以控制當代專業服務所隱藏的風險。因此本文希望以較宏觀的角度，將專業證照制度在憲法審查脈絡下加以檢視、反省。

26 前揭註 25。

27 JOHN B.CULLEN（1978）, THE STRUCTURE OF PROFESSIONALISM : A QUANTITATIVE EXAMINATION, at 6.

28 前揭註 3，賴麗芳，頁 16。

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承前所述，本文所欲探討的「專門職業人員」係指應用專門知識，經過高等教育、專業訓練或經過專業考試及格者。參考行政院主計處對專門職業人員的分類包括：科學及工程人員、醫療保健人員、教學人員、商業及行政人員、資訊及通訊人員、法律、社會及文化人員。在這些類別中，基於時間與篇幅的考量，本文擬特別挑出記帳士、記帳及報稅代理業務人，這類執業人員在我國釋憲史上累積了幾件重要的釋憲案，但是專業證照制度的核心問題卻沒有真的解決，還增加了更多爭議，因此本文希望藉由釋憲實務的回顧與討論，釐清專業證照制度的合憲性。

而專業證照制度產生的憲法問題層面很廣泛，限於篇幅限制，本文想要鎖定幾個問題深入探討：

壹、專業證照化與工作權的違憲審查

憲法保障人民基本權，當基本權受到國家權力的限制時，就必須考量國家的行為是否合乎憲法意旨，國家必須為其行為提出阻卻違憲事由，除非國家可以舉出憲法上正當理由，否則即構成對人民基本權利之違法侵害。²⁹專業證照制度為一種限制人民工作權的手段，這種限制是否具有正當性，應考量的部分包括：形式阻卻違憲事由與實質阻卻違憲事由：

（一）形式阻卻違憲事由：法律保留

我國憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」該條文揭示「法律保留原則」，所謂法律，原則上係指立法院經法定程序通過，總統公布之法律。但法律無法對人民各種權利義務鉅細靡遺地規範，因此法律仍得授權行政機關以命令定之，但此種授權之目的、內容及範圍應具體明確，即所謂的「授權明確性原則」。³⁰

（二）實質阻卻違憲事由

基本權利具有「憲法規範」之位階，限制基本權的國家行為，特別是法律，

29 李建良（2003.2），〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，《憲法理論與實踐（一）》，

二版，台北：學林，頁 87。

30 李惠宗（2004），《憲法要義》，二版，台北：元照，頁 59。前揭註 29，頁 88-89。

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其實質內涵仍須受到基本權利的拘束，稱為「限制之限制」。³¹「法律保留原則」

是保護人民基本權利的一種「手段」，並且所謂法律保留原則的意旨不是只以法律存在就足夠了，「法律本身」還必須合乎一定的要求，以免重蹈「法實證主義」

的覆轍。法律保留原則的實質內涵主要為法律之內容必須符合「比例原則」，以及不得侵犯權利之「本質內涵之保障」。³²

1.比例原則

所謂比例原則係指從「方法」與「目的」之關連性檢視國家行為的合憲性。

依學理與實務之通說，比例原則可分為三個下位原則³³：

（1）適合性原則：限制基本權利之措施必須能夠達到所預期之目的。

（2）必要性原則：在適合達到目的之多種手段中，應選擇對人民侵害最少之手段，又稱「最小侵害原則」。

（3）狹義比例原則：對於基本權利之侵害程度與所欲達到之目的間，必須符合合理且適度的關係，又稱「合比例性原則」，此項原則主要著重在「受限制之利益」與「受保護之利益」之間的利益衡量，以期能達到利益和諧之目的。

2.本質內涵之保障

所謂「本質內涵之保障」係指基本權利之限制不得觸及憲法保障基本權利之

「核心」、「本質內涵」或「主要部分」。

現在我國的立法趨勢，希望將諸多職業納入專門職業範圍並證照化，以保障人民在專業服務市場時的權益，而在此部份我們要問的問題是：

一、專業應不應該被證照化：證照化將使從事專門職業的職業自由受到限制，

而這種限制的憲法正當化基礎為何？若專業證照化在憲法上不具有正當化基礎卻允許各種證照化的立法，將可能使人民在專門職業領域的職業自由受到過分限制。過去在大法官釋憲的脈絡似乎認為，因為某些職業屬於專門職業，所以理所當然應被證照化³⁴，但我們無法在大法官解釋中看到究竟專門職業與一般職業有

31 前揭註 30，李惠宗，頁 101-102。前揭註 29，頁 90。

32 前揭註 29，頁 90。

33 參考蔡宗珍（1999.12），〈公法上之比例原則初論—以德國法的發展為中心—〉，《政大法學評論》第 62 期，頁 92-97。

34 且證照化的手段從法規範面來看均為證照考試搭配執照制的形式。

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何差別，需特別受到國家的管制。本文認為，專業與證照化不該劃上等號，國家若要將專業證照化，仍應通過比例原則的考驗，而不是僅憑憲法第 86 條第 2 款就足夠，其中包含國家須舉出將「專業」證照化的正當化基礎。

二、證照化的方式為何：證照化的方式也涉及職業自由的限制，學理上，

證照化的方式包括認證制與執照制。同樣屬於證照化手段，我國卻侷限在許可制

35一途，手段過於侷限將無法因應不同職業類別，作出適當的限制。國家限制基本權的正當化基礎在於，個人外部行為已對他人產生影響時，國家基於全民的託付，必須對此等行為控制，此等控制應採如何方式，首先須符合法律保留原則，

然而依法律或行政命令限制基本權不能恣意為之，國家立法限制人民基本權時，

仍須受到憲法原則的拘束，此稱為「限制的限制」，亦即基本權利同時構成國家限制基本權利之界限所在。³⁶我國專業證照法規範，均以證照考試搭配執照制作為管制手段，限制職業自由，那麼是否每一種專門職業，都可以用上述方式限制人民的職業自由？專業主義在我國是否被濫用？以證照考試做為我國目前證照取得的唯一方法是否限制人民工作權過苛？質言之，本文的問題意識包括，以證照考試作為保障專業服務的公益目的，是否為最佳的方式，或者其實是過度限制人民職業自由？除了證照考試之外，在專門職業管制領域若有其他可達到目的之手段，證照考試可能會被認為是過於侵害工作權之手段。

貳、考試院的專業證照考試及格管制權內涵

理論上，專業證照制度之建立不一定須與考試作連結³⁷，但由於我國憲法對考試院的規範的重點之一為權限分配，憲法增修條文第 6 條第 1 項：「考試院為國家最高考試機關，掌理左列事項，不適用憲法第 83 條之規定：一、考試。二、

公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休。三、公務人員任免、考績、級俸、陞遷、

褒獎之法制事項。」又憲法第 86 條第 2 款規定：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」，

於是長期以來，多數人對於憲法第 86 條第 2 款的理解，就是專業證照制度必然

35 或稱執照制。

36 前揭註 30，李惠宗，頁 101-102。

37 雖然在台灣多數人會直觀地認為專業證照制度必然要經過一個證照考試為審核與檢驗，然而本文的立場認為專業證照制度未必須要與考試連結。儘管專業證照制度具有使專業人士獨占並排斥業餘者加入該職業的特質，可是排斥的方式不當然需以證照考試為之。

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採取證照考試的方式為之，現行實務亦是如此。基此，考試院就專業考試及格管制權一向主張，基於考試權獨立，所以有強烈之參與權。事實上考試院晚近亦積極將各種專門職業人員考試收歸所有³⁸，當立法者將某些職業證照核發權交給考試院以外的機關時，考試院也認為該立法侵害考試權而提起釋憲，而且舉凡法規範設計成，將專業職業考試及格證照授予權交給考試院以外的機關核發，跳過考試院舉辦的國家考試，無一不被釋憲者宣告違憲，例如：釋字第 655 號解釋當中，

財政部依記帳士法第 2 條第 2 項，核發記帳士執照給未經記帳士考試及格的記帳及報稅代理業務人，考試院便以「侵犯考試權，違反權力分立原則」³⁹提出釋憲，

考試院的主張也受到釋字第 655 號解釋之支持。綜上所述，釋憲者解釋的結果使得目前證照實務呈現專門職業人員的執業資格，以考試院舉行之國家考試及格為要件的狀況更加穩固並且蔚為潮流。考試院究竟是否該在專業證照考試及格管制權限中，具有如此強烈參與權，其問題的實益在於，若沒有憲法第 86 條第 2 款，

又或者憲法第 86 條第 2 款的解釋並非多數見解所持，「專業證照制度必然以證照考試之方式為之」，理論上立法者可以根據公益的輕重與人民工作權保障加以權衡，並制定不同的證照制度類型，例如：以考試的方式衡量個別職業的專業能力，其規範效果則可採取認證制或許可制；又或者不以考試的方式衡量，以個別執業者的經驗為依據，衡量其專業能力，並輔以不同的證照管制模式。所以，本文探討的重點之一便是，憲法第 86 條第 2 款的框架是否給予立法者上述的形成空間，又或者真如釋憲者與考試院強調地「考試權不容侵犯」？

叁、憲法第 86 條第 2 款與比例原則的關係

有學者指出「考試保留」⁴⁰係指憲法對於考試權職權採取列舉之保障模式，

38 陳建文（2008），〈我國專門職業及技術人員管理法制之檢討—法制作業知識管理的思考觀點—〉，收於行政院法規委員會編，《我國專門職業及技術人員管理法制之檢討：行政院 97 年度法制研討會》，頁 181-183，台北：行政院秘書處。

39 參考釋字第 655 號解釋新聞稿，參考網址：

http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/uploadfile/C100/655%E6%96%B0%E8%81%9E%E7%A8%B F.pdf，最後造訪日：2012.4.5.

40 有學者指出「考試保留」係指憲法對於考試權職權採取列舉之保障模式，使得考試權相較於行政院，其獨立性之地位更明顯。從而，有學者認為儘管原則上，涉及人民基本權限制之事項須法律保留，但基於憲法增修條文第 6 條第 1 項之規定，憲法將「考試事項」保留給考試權，從而導出在考試事項可以突破法律保留之限制。參考董保城（2010.12），〈從大法官法律保留之解釋論憲法考試權〉，《國家菁英》第 6 卷第 4 期，頁 134、139。

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使得考試權的獨立性至為明顯⁴¹。目前學理上有過的探討主要圍繞在「考試事項是否需要法律保留」，而所謂「考試保留」的理路，無非是強調「考試權獨立性」，

論者認為特定專門職業既已確定須經考試的前提下，基於考試權獨立性質，關於考試及格等考試事項之法律保留與授權明確性原則應予以鬆綁。⁴²再回到過去涉及專門職業人員是否應該經過考試的大法官解釋，可發現僅有幾號解釋提及與工作權之關係，至於工作權和比例原則的審查，則付之闕如。這會讓人懷疑，釋憲見解是否意味著可以基於考試權獨立的因素，使有關考試之事項均突破憲法第 23 條比例原則之限制。換言之，證照考試制度還需要接受比例原則之檢驗嗎？

第三節研究架構

本文第一部分從專門職業證照制度建立的流程析論證照制度當中與憲法相關的問題，從界定專門職業到區分有照者與無照者以及對應的管制手段，並對照憲法上相關的問題，例如：證照制度與工作權限制的違憲審查以及當中考試權、

行政權與立法權的權力分立問題。

第二章則處理專門職業的定義問題，首先將先討論專門職業如何定義，此部分，本文將先從釋憲實務與國內外學說對於專門職業的定義談起，再從社會學研究專業的觀點分析。另一部分則討論專門職業的定義、形塑權究應歸屬於立法、

行政或司法權。

第三章探討專門職業證照的形塑，在這一章本文將介紹專業證照制度的概念與類型，並從經濟學觀點討論專業證照化的利弊，以及檢討專業證照落實於法制度的狀況，包括請求建立證照考試是否為一種基本權制度性保障。

第四章則探討記帳士法此專業證照法規範的工作權違憲審查問題，包括記帳業證照化的歷史，檢討記帳士法第 2 條第 1 項與記帳士法第 34 條是否符合比例原則，以及記帳士法第 35 條，允許記帳士法通過前的執業者，免試繼續執業是否符合憲法第 86 條第 2 款之議題，第五章則為結論。

41 前揭註 42，頁 134。

42 前揭註 42，頁 142

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第二章專門職業的問題

關於專門職業的問題包括兩者：其一為專門職業的定義問題，其二為專門職業定義權限歸屬之問題。專門職業定義問題的實益涉及：

壹、憲法第 86 條第 2 款的適用：具體來說，這個適用的疑義包括：一、關於專門職業人員的資格是否需要考試院先審核，或者可逕由行政權底下的職業主管機關管制即可？此涉及考試權與行政權的分權問題。二、專門職業的定義權屬於誰：大法官在釋字第 453 號解釋裡，直接代替立法者為專門職業定義，這裡涉及立法形成自由的界限，就這部分本文將從功能最適原則，分析考試權、立法權、

行政權與司法權在這其中的角色。

貳、專業證照化的範圍：依照憲法第 86 條第 2 款，專門職業應依法考選，

姑且先不論「考選」的方式為何，該條款從管制面向而言，涉及專門職業人員的工作權限制，因此，專門職業範圍越大，工作權受影響的範圍也越大。在這部分，

將先介紹釋憲實務對專門職業的形塑、比較法與國內學者對專業的定義，再從社會學的角度探討專業的形成與內涵。

第一節釋憲實務

我國釋憲實務對於專門職業的定義，曾多次提出相關態度與立場，特別是釋字第 453 號解釋是一個重要的分水嶺，以下將介紹涉及專門職業的相關實務見解，

並分析之。

第一項多數見解

我國憲法第 86 條第 2 款規定「專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之」，而目前證照法規絕大多數採取「執業資格認定以考試院國家

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考試及格為準」搭配「許可制」⁴³之方式。因此，一旦立法者欲將某一職業納入專門職業的範疇，隨之而來的，即為許可制這種事前監督，且排斥無照者執業之管制模式。從執業者的角度而言許可制是一種工作權的限制，因而常引起執業者的反彈。究竟何種職業屬於專門職業，將影響何種職業被納入專業證照管制的問題。基此，釋憲的歷史上出現多次對於「專業」、「專門職業」定義的爭論，包括：

壹、釋字第 352 號解釋涉及的是土地法第 37 條之 1 第 2 項規定：「土地登記專業代理人，應經土地登記專業代理人考試或檢覈及格。但在本法修正施行前，

已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業，未領有土地代書人登記合格證明或登記卡者，得繼續執業五年」，該條項限制未領有登記卡之業者，

僅得再執業五年，聲請人在該法修正實施前，即已實際代理他人承辦土地登記多年，並依法繳納執行業務所得稅，卻未領有登記卡，影響工作權甚鉅。聲請人主張憲法第 15 條之規定，工作權應予保障，申請苗栗縣政府依法補發登記卡，遭苗栗縣政府逾期不再受理予以駁回；聲請人窮盡救濟後向大法官提起釋憲。⁴⁴在該號解釋文：「土地登記專業代理人係屬專門職業，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應依法考選銓定之。中華民國七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第三十七條之一第二項規定，符合上開意旨，與憲法並無牴觸。」解釋理由書：「土地登記涉及人民財產權益，其以代理當事人申辦土地登記為職業者，

須具備相關之專業知識與經驗，始能勝任，是故土地登記專業代理人係屬專門職業」。

貳、釋字第 453 號解釋：闡明記帳人為憲法第 86 條第 2 款所稱之專門職業及技術人員，其執業資格應經考選銓定。商業會計法由中央主管機關認可記帳人執業資格⁴⁵違憲。該號解釋文表示「商業會計記帳人」既在辦理商業會計事務，

係屬專門職業之一種，依憲法第 86 條第 2 款之規定，其執業資格自應依法考選

43 參考專門職業及技術人員考試法第 1 條及第 2 條。

44 參考釋字第 352 號解釋聲請書，參考網址：

http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/P03_01_detail.asp?expno=352&showtype=%AC%DB%C3%F 6%AA%FE%A5%F3，最後造訪日：10.17.2011。

45 商業會計法第 5 條第 4 項前段規定：「商業會計事務，得委由會計師或經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之」

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銓定之。商業會計法第 5 條第 4 項規定，委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格部分，有違上開憲法之規定，應不予適用。」

叁、釋字第 547 號解釋文：闡明中醫師檢覈辦法第 6 條規定申請中醫師檢覈者，予以筆試並無違憲。該號解釋文當中：「憲法第 86 條第 2 款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按首開規定取得。中華民國 32 年 9 月 22 日公布之醫師法第 1 條明定：「中華民國人民經醫師考試及格者，得充醫師」（81 年 7 月 29 日修正為：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師」）。」

肆、釋字第 655 號解釋文闡明「記帳士係專門職業人員，依憲法第 86 條第 2 款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第 2 條第 2 項之規定，

使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」

大法官認為被劃入專門職業的依據為憲法第 86 條第 2 款，此等執業人員之執業資格，必須經過考試及格且此等權限屬於考試院⁴⁶。觀察前述幾號解釋，大法官對於「專門職業」認定要件可歸納如下：

一、涉及公共利益或人民權益：大法官將專門職業與「涉及公共利益和人民權利」連結從而導出某個職業應被劃歸為專門職業。⁴⁷

二、具備現代教育或訓練獲得特殊知識、技能。⁴⁸

46 持該見解的釋字最明顯的為釋字第 655 號解釋文：「記帳士係專門職業人員，依憲法第 86 條第 2 款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第 2 條第 2 項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨」

47 例如：釋字第 547 號理由書：「醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員（75 年 5 月 2 日發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 3、4 款規定參照，現行法第 2 條第 3、4 款規定亦同），其執業資格即應按首開規定取得。」；釋字第 352 號解釋理由書、釋字第 453 號理由書參照。

48 參照釋字第 453 號解釋理由書：「憲法第 86 條第 2 款所稱專門職業及技術人員，係指具備現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、

身體、財產等權利有密切關係者而言。」

專業證照制度之研究： 以專技人員執業資格之考試權與工作權保障為核心

國立台灣大學法律學研究所碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master thesis dissertation

專業證照制度之研究：

以專技人員執業資格之考試權與工作權保障為核心 A Study of Professional Licensure System：

Focusing on the Power of Examination Yuan of the Qualifications for Professional Services and Right to

Work

王文咨 Wang, Wen-Tzu

指導教授：李建良 博士 Advisor：Chien-liang Lee, Dr. iur.

中華民國 101 年 7 月

July, 2012

口試委員會審定書

序言與誌謝

中文摘要

英文摘要

目錄

第一章 緒論

第一節 研究動機與研究目的

第二節 研究範圍

第一項 專門職業證照化流程

，

第二項 專技考試及格證書核發：我國證照制度的觀察

第一款 核發機關

第二款 資格認定方式

第三款 考用合流與考用分流

第三項 專門職業之定義問題

第四項 研究主題的鎖定

第三節 研究架構

第二章 專門職業的問題

第一節 釋憲實務

第一項 多數見解