第二章 專門職業的問題
第一節 釋憲實務
我國釋憲實務對於專門職業的定義，曾多次提出相關態度與立場，特別是釋 字第 453 號解釋是一個重要的分水嶺，以下將介紹涉及專門職業的相關實務見解，
並分析之。
第一項 多數見解
我國憲法第 86 條第 2 款規定「專門職業及技術人員執業資格，應經考試院 依法考選銓定之」，而目前證照法規絕大多數採取「執業資格認定以考試院國家
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考試及格為準」搭配「許可制」43之方式。因此，一旦立法者欲將某一職業納入 專門職業的範疇，隨之而來的，即為許可制這種事前監督，且排斥無照者執業之 管制模式。從執業者的角度而言許可制是一種工作權的限制，因而常引起執業者 的反彈。究竟何種職業屬於專門職業，將影響何種職業被納入專業證照管制的問 題。基此，釋憲的歷史上出現多次對於「專業」、「專門職業」定義的爭論，包 括：
壹、釋字第 352 號解釋涉及的是土地法第 37 條之 1 第 2 項規定：「土地登記 專業代理人，應經土地登記專業代理人考試或檢覈及格。但在本法修正施行前，
已從事土地登記專業代理業務，並曾領有政府發給土地代書人登記合格證明或代 理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡者，得繼續執業，未領有土地代書人登 記合格證明或登記卡者，得繼續執業五年」，該條項限制未領有登記卡之業者，
僅得再執業五年，聲請人在該法修正實施前，即已實際代理他人承辦土地登記多 年，並依法繳納執行業務所得稅，卻未領有登記卡，影響工作權甚鉅。聲請人主 張憲法第 15 條之規定，工作權應予保障，申請苗栗縣政府依法補發登記卡，遭 苗栗縣政府逾期不再受理予以駁回；聲請人窮盡救濟後向大法官提起釋憲。44在 該號解釋文：「土地登記專業代理人係屬專門職業，依憲法第八十六條第二款規 定，其執業資格應依法考選銓定之。中華民國七十八年十二月二十九日修正公布 之土地法第三十七條之一第二項規定，符合上開意旨，與憲法並無牴觸。」解釋 理由書：「土地登記涉及人民財產權益，其以代理當事人申辦土地登記為職業者，
須具備相關之專業知識與經驗，始能勝任，是故土地登記專業代理人係屬專門職 業」。
貳、釋字第 453 號解釋：闡明記帳人為憲法第 86 條第 2 款所稱之專門職業 及技術人員，其執業資格應經考選銓定。商業會計法由中央主管機關認可記帳人 執業資格45違憲。該號解釋文表示「商業會計記帳人」既在辦理商業會計事務，
係屬專門職業之一種，依憲法第 86 條第 2 款之規定，其執業資格自應依法考選
43 參考專門職業及技術人員考試法第 1 條及第 2 條。
44 參考釋字第 352 號解釋聲請書，參考網址：
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/P03_01_detail.asp?expno=352&showtype=%AC%DB%C3%F 6%AA%FE%A5%F3，最後造訪日：10.17.2011。
45 商業會計法第 5 條第 4 項前段規定：「商業會計事務，得委由會計師或經中央主管機關認 可之商業會計記帳人辦理之」
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銓定之。商業會計法第 5 條第 4 項規定，委由中央主管機關認可商業會計記帳人 之資格部分，有違上開憲法之規定，應不予適用。」
叁、釋字第 547 號解釋文：闡明中醫師檢覈辦法第 6 條規定申請中醫師檢覈 者，予以筆試並無違憲。該號解釋文當中：「憲法第 86 條第 2 款規定，專門職業 及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。醫師從事醫療行為，不僅涉 及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技 能，醫師既屬專門職業人員，其執業資格即應按首開規定取得。中華民國 32 年 9 月 22 日公布之醫師法第 1 條明定：「中華民國人民經醫師考試及格者，得充醫 師」（81 年 7 月 29 日修正為：「中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師 證書者，得充醫師」）。」
肆、釋字第 655 號解釋文闡明「記帳士係專門職業人員，依憲法第 86 條第 2 款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第 2 條第 2 項之規定，
使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳 士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」
大法官認為被劃入專門職業的依據為憲法第 86 條第 2 款，此等執業人員之 執業資格，必須經過考試及格且此等權限屬於考試院46。觀察前述幾號解釋，大 法官對於「專門職業」認定要件可歸納如下：
一、涉及公共利益或人民權益：大法官將專門職業與「涉及公共利益和人民 權利」連結從而導出某個職業應被劃歸為專門職業。47
二、具備現代教育或訓練獲得特殊知識、技能。48
46 持該見解的釋字最明顯的為釋字第 655 號解釋文：「記帳士係專門職業人員，依憲法第 86 條第 2 款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第 2 條第 2 項之規定，使未經考試 院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲 法規定之意旨」
47 例如：釋字第 547 號理由書：「醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國 民 健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，醫師既屬專門職業人員（75 年 5 月 2 日發 布之專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 3、4 款規定 參照，現行法第 2 條第 3、4 款 規定亦同），其執業資格即應按首開規定取得。」；釋字第 352 號解釋理由書、釋字第 453 號理由 書參照。
48 參照釋字第 453 號解釋理由書：「憲法第 86 條第 2 款所稱專門職業及技術人員，係指具備 現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、
身體、財產等權利有密切關係者而言。」
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第二項 評析：多數見解形成的問題
釋字第 453 號解釋自行創設專門職業的定義，產生下列兩個問題：
壹、大法官的定義模糊：
該要件誠如論者批評，現代的各行各業無一不與「公共利益」或人民的各種 基本權有關49，透過大法官解釋的分析，似乎無法了解憲法第 86 條第 2 款所謂「專 門職業」到底所指為何。並且，大法官對於專門職業的定義與認定要件，除了前 後不一致之外，其要件在操作上似乎過於寬鬆，使得各行各業均可能被認定為專 門職業，進而使其執業資格受限制。50此外，從憲法第 86 條第 2 款的文義看來，
並沒有將「涉及公共利益與人民權利」做為專門職業的判斷標準。綜觀上述大法 官對於專門職業的詮釋，我們仍然無法找尋到定義專門職業的脈絡。
貳、使得立法形成自由被極度限縮：
釋字第 453 號解釋是專門職業爭議的分水嶺，在該號解釋中，大法官代替立 法者的判斷，自創專門職業的定義與要件。往後關於專門職業之疑義，也多沿用 釋字第 453 號解釋的態度。而大法官的做法並非未曾被挑戰與質疑，例如：釋字 第 453 號解釋蘇俊雄大法官不同意見書當中，提出幾點看法，簡述如下：51
一、專門職業及技術人員的概念，雖在憲法權限分派秩序中，其考選雖然在 考試院，但關於「專門職業及技術人員」的定義，仍須由立法者判斷，才符合憲 法第 23 條法律保留原則和憲法第 86 條「依法」考選。釋憲機關固然有違憲審查 權，可以審查相關法律規範是否合乎憲法第 86 條之規範要求的問題，但亦必須 適度尊重立法者的自由形成權限，而不能動輒「替代」立法者從事政策決定。
二、在該號不同意見書中，明白揭示「專門職業及技術人員」的概念與人民 之職業自由攸關，所以其內涵需要立法者進一步之評價。多數見解逕將「商業會 計人員」定義為專門職業人員，實為忽略了憲法「框架性」之特質。
49 劉孔中（1999），〈專門職業服務解除管制及其競爭規範之研究〉，《律師雜誌》第 241 期，
頁 69。
50 前揭註 51，頁 69。
51 參考釋字第 453 號解釋蘇俊雄大法官不同意見書，參考網址：
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/uploadfile/C100/%E5%8F%B8%E6%B3%95%E9%99%A2%
E9%87%8B%E5%AD%97%E7%AC%AC%E5%9B%9B%E4%BA%94%E4%B8%89%E8%99%9F%E8%
A7%A3%E9%87%8B.pdf，最後造訪日：2012/07/03
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