工作權

我國憲法第 15 條保障人民的工作權，釋字第 404 號解釋與釋字第 411 號解 釋並進一步說明，所謂工作權是指「人民得自由選擇工作及職業，以維持生計」

272。在專業證照制度的議題上，國家透過證照制度，對於人民選擇專業做為工作 的自由造成限制，這種限制在憲法上是否正當，首先須先釐清工作權的內涵並檢 討工作權的違憲審查。

第一項 工作權內涵

憲法第 15 條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，而對於工作 權的內涵，本文擬從比較法與我國釋憲實務作分析。

272 參考釋字第 404 號解釋理由書，參考網址：

http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=404，最後造訪日：2012 年 5 月 22 日。

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第一款 比較法

工作權為基本權，從相關比較法的介紹，工作權的內涵以及保障的範圍，包 括職業自由²⁷³與營業自由²⁷⁴。

第一目 職業自由

「職業自由」中的「職業」，依據德國聯邦憲法法院的見解，係指為持續經 營，並得藉以獲取及維持生活基礎，且為社會所容許，具有經濟意義，個人得以 藉此，對社會公益提供貢獻之行為。²⁷⁵從上述定義可知職業的特徵包括下列幾個：

一、職業是個人維持生活基礎的行為，不問其是否為主業或副業，長期或短期。

276二、職業係具有一定程度之持續性行為，在判斷上包括，以主觀上行為人有持 續從事的意圖，客觀上必須有持續從事的可能。三、職業係具有經濟意義及社會 貢獻之行為。四、職業係價值中立的行為，只要合乎社會本質的限制，即屬於此 意義的活動。²⁷⁷

德國基本法第 12 條的規定：「所有德國人均有自由選擇職業、工作職位與教 育地點之權利。職業之執行得依法律或基於法律授權而規定之。」根據該法，德 國在詮釋職業自由保護範圍時，認為包含如下：

一、職業能力養成教育請求權

此係指職業訓練地點自由，為工作權的前階段權利。此階段的權利包含取得 該訓練地位的各種考試的機會，例如：參加職業學校或大學入學考試之機會，均 屬於職業能力養成教育請求權，為職業自由保障範圍。²⁷⁸

二、職業能力資格取得權

273 參考李惠宗（1998.6），〈憲法工作權保障之系譜〉，收於劉孔中、李建良編，《憲法解釋之 理論與實務》，頁 351，台北：中央研究院中山人文社會科學研究所。並參考前揭註 30，頁 217。

274 參考前揭註 30，頁 219。並參考前揭註 150，頁 235。

275 前揭註 4，頁 84。

276 前揭註 4，頁 6。

277 前揭註 4，頁 6-7；並參考前揭註 215，頁 273。

278 參考前揭註 275，頁 360；李惠宗（2005.1），〈職業自由主觀要件限制之違憲審查〉，《憲 政時代》第 33 卷第 3 期，頁 260。

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職業能力雖然不以一定能力為要件，但自由經濟的職業市場，若未具備一定 能力，常因此不能獲得期望中的肯定，而對於人格之健全發展將有妨害。所以特 定職業能力之資格取得機會也屬於職業自由範圍。²⁷⁹

三、職業選擇自由

係指人民選擇特定行業從事的自由，基本上指涉的是職業種類的選擇，例如：

選擇計程車司機、自行經營商店等等。²⁸⁰ 四、職位選擇自由

係指「具體的職業工作關係」之選擇與維持的自由，職位選擇自由和職業選 擇自由具有包含的關係，職位選擇屬於職業選擇的一部分，因此，對於職位選擇 自由加以限制，也必然對職業選擇自由有所限制。²⁸¹有文獻指出，區別職業選擇 自由與職位選擇自由之實益在於，對其限制應有不同的審查角度，職位選擇自由 限制之立法裁量權限較大。²⁸²

五、職業經營自由

職業經營自由的範圍很廣，包括營業時間自由、營業地點自由、營業方式自 由、廣告自由、營業內容自由等等。²⁸³

六、廢業自由

係指自然人或法人終止其職業或營業之自由，此屬消極工作自由，例如：退 休、歇業。²⁸⁴

第二目 營業自由

自由，係指免於干涉。而憲法層次的自由首重免於國家干涉的行為。營業自

279 參考前揭註 275，頁 360；前揭註 280，李惠宗，頁 260-261。

280 前揭註 275，頁 361；前揭註 280，頁 261。

281 前揭註 30，頁 218。

282 前揭註 280，頁 262。

283 前揭註 30，頁 219。

284 前揭註 280，頁 262；並參考前揭註 215，頁 273。

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290 Vgl. Konrad Hesse , Grundzüge des Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14. Aufl., 1984,S. 162; Maunz-Dürig, Komm.z. GG. 6.Aufl., 1987, Art. 12,Rdnr.6, 136; BverfGE7,377.轉引自前揭註 150，頁 231，註 11。

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日本實務也認為職業選擇自由包括營業自由，例如：最高裁判所昭和 47 年 的零售市場許可制的判決中，認為日本憲法第 22 條第 1 項，作為人民基本人權 之一，保障職業選擇自由，而職業選擇自由當中，也包含保障所謂的營業自由在 內。²⁹⁵

第二款 釋憲實務

我國憲法第 15 條「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」工作權 在我國憲法與憲法草案的用語上有些微不同，在民國元年的臨時約法和民國 3 年 的中華民國約法稱為「營業自由」，1923 年中華民國憲法草案稱為「職業自由」

296，並且我國大法官釋憲實務上，也常以「職業自由」指涉相關爭議。²⁹⁷ 許多文 獻亦曾討論，憲法第 15 條的工作權、「營業自由」與外國法所稱的「職業自由」

三者之區辨，²⁹⁸早期司法院對於工作權的內涵與性質並未著墨太多，但是到了釋 字第 404 號解釋起，大法官從自由權角度立論，將工作權與職業自由和營業自由 連結。²⁹⁹例如：釋字第 514 號解釋文認為：「人民之營業自由為憲法上之工作權 與財產權所保障。」；釋字第 584 號解釋文認為：「人民之工作權為憲法第 15 條 規定所保障，其中包含人民選擇職業之自由。」觀察大法官的解釋，工作權是上 位概念，包括職業自由與營業自由。

第二項 工作權違憲審查

我國憲法第 15 條固然明定工作權受保障，然而工作權並非全然不能限制，

而何種限制方式、何程度之限制方屬合憲，則涉及工作權的違憲審查問題，以下 分別從比較法的觀察與我國釋憲實務探討並評析。

295 參考最大判昭 47.11.22 刑集 26-9-586。

296 前揭註 30，頁 212。

297 例如：釋字第 584 號解釋「惟以限制營業小客車駕駛人選擇職業之自由，作為保障乘客 安全、預防犯罪之方法，乃基於現階段營業小客車管理制度所採取之不得已措施，但究屬人民職 業選擇自由之限制」（粗體字部分為筆者所加）。

298 前揭註 150，頁 234-237，註 25 到註 35。

299 前揭註 291，頁 4-5。

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第一款 比較法

比較法上，德國法關於職業自由，從著名的「藥房判決」發展出三階說，並 曾為我國釋憲實務引用。而對於工作權的另一大內涵—營業自由—，其違憲審查，

在日本實務曾有幾個著名的判決可供我們省思。

第一目 職業自由的違憲審查

如同其他自由基本權，國家基於公共利益的理由可加以限制。但是何種限制 才合憲，德國聯邦憲法法院 1958 年的「藥房判決」，發展出所謂的三階說，³⁰⁰三 階說係指「執業執行自由的限制」、「職業選擇主觀許可要件」和「職業選擇客觀 許可要件」。³⁰¹

該判決的事實背景如下：

依巴伐利亞藥師法規定，開設藥局須經許可，於已關閉的藥局欲重新開業時 亦同。該法第 3 條規定如下：「於合乎下列兩項要件時，得對新設藥局予以許可：

（1）藥局之開設，依其藥品供給能確保國民生活，合乎公共利益者。（2）為確 保新設藥房之經濟基礎，使藥局營業能合法獲得最大保障，於認為無損鄰接藥局 經濟基礎時。並且在許可時，為確保藥品的均衡供給，並得課予在一定場所開設 藥局之義務。」³⁰²本件憲法訴願人係合格藥劑師，重新申請營業許可時，被邦政 府認定不符合公共利益，駁回其申請，而邦政府具體基準是「防止過度競爭」。 該藥劑師以該邦政府處分，違反職業自由和侵害人格發展自由，提起本件訴願。

303聯邦憲法法院在該判決中，提出了三階說理論，分述如下：

一、職業執行自由之限制

300 參考錢建榮（2006.1），〈終身不得考領駕駛執照合憲性之檢討—兼論釋字第五三一號解釋〉，

《月旦法學雜誌》第 128 期，頁 79。並參考盛子龍（1989），《比例原則作為規範違憲審查之準則—

西德聯邦憲法法院判決及學說之研究—》，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 85。

301 李惠宗，前揭註 280，頁 263。

302 BverfGE7,377 ff.轉引自前揭註 150，頁 245。

303 前揭註 150，頁 246。

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若只涉及職業執行的規則，不涉及職業入口管制的選擇自由，立法者有較大 的自由形成空間，此類限制包括營業方式、營業時間、執行業務的方式。³⁰⁴

二、職業選擇主觀許可要件

職業選擇主觀許可要件係指，自然人或法人在進入職業市場應具備的要件，

係職業個人屬人要件，此種主觀的許可要件，只有為保護「重要的社會共同利益」， 才能合理化。³⁰⁵這種主觀許可要件包括，個人一身專屬的個人特性、能力、是否 完成相當訓練、年齡或體能要件等等。³⁰⁶

三、職業選擇之客觀許可要件

職業選擇之客觀許可要件係指，「個人對該要件之成就完全沒有影響力」之 要件，德國聯邦憲法法院認為，用這種要件作為限制人民進入某一職業市場的條 件，可能嚴重違反基本人權，因此，在藥房判決中表示：「一般而言，只有為防 禦對於重大公眾法益構成，可證明的且顯然非常嚴重的『危險』³⁰⁷時，才可合法 化這種要件限制。」³⁰⁸

並且，學說上認為，只有在使用第一階段「職業執行自由的限制」時，仍不 能達到所追求的公益時，才能使用「職業選擇之主觀許可要件」和「職業選擇之 客觀許可要件」。³⁰⁹質言之，只須基於「合理的公益考量」，即足以正當化職業執 行自由的限制，對職業選擇自由之主觀許可要件的限制，則須「特別重要的社會 利益」；對職業選擇自由之客觀許可要件的限制，則須在「保護特別重要的社會 利益，免受可證明的危害或嚴重危害」時使得使用。³¹⁰

然而，上述的三階說理論並非完美的公式，其操作可能性也曾遭到學者的批 判，例如：B.-O. Bryde 指出，聯邦憲法法院自己也承認，某些客觀的職業許可 限制，對個人影響可能較輕微³¹¹，但某些主觀的職業許可限制卻可能對人民自由

304 前揭註 30，頁 225；並參考前揭註 215，頁 275。

304 前揭註 30，頁 225；並參考前揭註 215，頁 275。