第五章 日本法之借鏡
第三節 對我國法之省思
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的商品」，或「接受有關指定權利或受領服務的第三十條之二之三第一項第二款 之分期付款的付款請求」之時，就「該商品或該指定權利之販賣，對此等販賣的 概括信用購入斡旋關係販賣業者」，或「提供該服務，對此服務之提供的概括信 用購入斡旋關係服務事業提供者」，得以對其等所生之事由，對抗請求該付款的 概括信用購入斡旋業者。惟其適用須以支付總額達四萬元以上為前提（同法第 30 條之 4 第 4 項規定參照），是否達四萬元以上，應就每筆信用卡交易分別判斷，
舉例而言，一條一萬元的領帶，一次以信用卡購買五條共五萬元之情形，解為其 支付總額已達四萬元以上356。
第三節 對我國法之省思
日本法上有論者主張繼續性服務乃「準委任」或類似準委任之契約，應得適 用或類推適用日本民法第 656 條準用第 651 條之規定357，因委任係以信賴關係為 基礎，倘當事人間已失信賴關係，應允許當事人得隨時終止契約，然持反對者認 為，「不應一體適用於一內容多樣且涵義抽象之繼續性服務提供契約」，且業者與 消費者間基於交易所生之信賴，與因委任契約所生之信賴在本質上並不相同云云，
而爭議不斷，故為求整體爭議之解決，方於特別商交易法、分期付款買賣法中增 訂特別規範358。
反觀我國法，對於遞延性商品（服務）契約之終止，因法無明文，故實務上 多採類推適用民法上有名契約之規定，使當事人享有任意終止權，惟判決中並未 明確敘明類推適用之基準，固然與上開日本反對學者所提之爭議相同，亦即，「不 應一體適用於一內容多樣且涵義抽象之繼續性服務提供契約」。
是以，日本為了尋求爭議之解決，而以法律明文規定「猶豫期間」、「中途解
356 中崎隆，同註 326，頁 270。
357 日本民法第 656 條之規定：「この節の規定は、法律行為でない事務の委託について準用す る。」；日本民法第 651 條之規定：「委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる。
２ 当事者の一方が相手方に不利な時期に委任の解除をしたときは、その当事者の一方は、
相手方の損害を賠償しなければならない。ただし、やむを得ない事由があったときは、この限 りでない。」
358 陳洸岳，同註 13，頁 374-376。
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之抗辯，尤應賦予任意終止之權利，以資調和363」為由，認為應賦予當事人有任 意終止契約之權利。而日本法則藉由上開具體原因，闡述了遞延性商品（服務）
契約之本質，契約之長期維持，有時須面對各種突發、情事變更之狀況，且對於 服務內容之評價，非經長期之契約存續，不能獲知該服務及商品之有效與否。針 對遞延性商品（服務）契約所產生之問題，需針對該契約之本質及特性加以釐清，
則不論係在類推適用之基準上，抑或立法政策之考量上，均可較為貼近問題之核 心，思考出得一體解決問題之方法。
惟就規範之對象而言，日本法限定上述幾種特定繼續性服務提供契約方有特 別商交易法之適用，如不該當上述之特定行業，而亦具有長期服務契約性質者，
僅得委諸消費者契約法或民法加以解決，故日本法上針對此問題，亦有擴大特別 商交易法規制之呼聲364。我國如於未來欲訂定整體規範以解決問題時，亦須考量 契約類型日新月異，隨著科技發展及契約自由原則，將會有更多樣化之契約類型 或契約約款出現，此時，應如何設置完整之法律加以規範，亦須經過深思。
另一方面，日本法上賦予消費者有終止契約權利之同時，對於「關聯商品」
之契約亦可一併解除，可作為我國解決關於贈與課程、贈與商品所生爭議之參考，
蓋補習班業者雖打著「免費贈送」之招牌，提供光碟、參考書、課程等服務或商 品，然實際上該贈品之價值已轉嫁於締結契約之價金中，故實質上應屬消費者於 締結契約時所購入之必要商品，倘消費者行使契約終止權時，應認該贈送商品或 服務之契約亦可一併終止，業者於返還補習費用時，不得主張扣除贈品費用。
此外，對於預付型交易中，企業經營者倒閉之風險容易由消費者單方面承擔，
日本法上賦予企業經營者有財務內容之開示義務，使消費者得請求閱覽業者之財 務狀況，一同監督企業經營者對於財務之管控情形，亦屬預防風險之規制，足供 我國立法參考。
就接續抗辯權之規定，日本法亦於法律上明文規範之（分期付款買賣法第
363 參照最高法院第 100 年度台上字第 1619 號判決。
364 丸山絵美子，同註 322，頁 98。
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30 條之 4 參照）。相較而言，我國則係透過定型化契約規制之方法，強制將抗辯 延伸條款訂定於消費者與企業經營者之定型化契約中，惟美中不足的係，該作法 僅得就個別定型化契約應記載不得記載事項為規範，倘出現新型之遞延性商品
（服務）契約時，如無行政機關所列之應記載不得記載事項之規範，則必然回歸 民法及消費者保護法中尋求解決。然此時因我國民法及消費者保護法中並無明文 規範，問題之結果往往須依循個案法官之心證，造成判決結果之不確定性，蓋法 院有可能依債之相對性作成消費者仍需繼續支付款項之結論，亦有可能認為抗辯 延伸理論為誠信原則之具體化，而賦予消費者不需再支付款項之決定。是以，在 法未明文規範前，該問題似乎無法一體解決。
對此，本文認為，為彌補我國對於遞延性商品（服務）契約規範之不足，在 立法完備前，不妨藉由制訂應記載不得記載事項之方法，透過消費者保護法第 17 條之規定，強制成為企業經營者與消費者間締約之內容。除需針對履約保證 機制為明確之規範外，並應將外國法制之良善立法引進，使消費者得於企業經營 者倒閉時主張延伸抗辯權。此部分可參酌已有較健全規範之健身中心定型化契約 應記載及不得記載事項第六點、第七點及第十五點365，例如始期尚未屆至前、契 約生效後七日內之「解除契約權」，以及契約期限屆滿前之「隨時終止契約權」， 加上業者須就收取金額之百分之五十額度內，提供「履約保證」等等，均可作為 其他遞延性商品（服務）契約之規範借鏡。蓋如訴諸完備之立法，往往需耗費相 當時間及精力，對於社會上隨時產生之爭議，難以迅速解決，如透過應記載不得 記載事項之制訂，則可就現階段已有範本之契約列有明確之解決方法（例如短期 補習班補習服務契約、瘦身美容定型化契約等等），以作為完備立法前之緩衝。
最後，針對遞延性商品（服務）契約是否有立特別法加以規範之問題，有鑑 於遞延性商品（服務）契約具有人的依存性、回復原狀之困難性及專門性之特點，
與一般民法上所規範之繼續性契約特質並不相同，倘如借鏡日本法，而透過特別
365 請參閱附件五。
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法之方式加以規範，亦未嘗不失為解決問題之方法。而在特別法中，本文認為，
除了針對重點爭議問題（抗辯延伸權及任意終止權之賦予），以明文規範之方式 加以解決，其他關於解約後之退費問題、履約保證機制、審閱期間、企業經營者 之財產開示義務、猶豫期間之設置、是否應限於一定金額以上方可適用，亦有納 入立法之必要。
據此，本文試粗淺草擬相關之立法建議如下：
一、就契約審閱期間之部分，應載明於中華民國Ｏ年Ｏ月Ｏ日，交由消費者攜回 審閱Ｏ日，並於契約訂定前，企業經營者應將契約書及相關附件交付消費者 攜回審閱，未經其攜回審閱時，消費者得主張不受本契約之拘束。
二、就解除契約之部分，於消費者繳納費用後，所簽契約始期尚未屆至，或契約 生效後七日內尚未使用業者所供給之商品或服務時，得解除契約，並請求全 額費用之返還。
三、如契約已生效，且消費者已使用業者所供給之商品或服務時，在契約期限屆 滿前，消費者得隨時終止契約。業者應按消費者已受領之商品或服務，與未 使用之商品或服務之比例退還價額。
四、消費者依前項規定終止契約後，業者不得請求消費者返還其所贈送之商品或 服務，亦不得向消費者請求自返還費用中，扣除該贈品之價額。
五、企業經營者應將其業務及財產狀況記載於書面中，並備置於主管機關及為營 業之事務所。而受領服務之一方，得請求閱覽前述之書面，或支付費用請求 交付謄本或抄本。
六、企業經營者應就所收取之金額（如入會費、學費、預收費用及其它一切收取 費用等），提供足額之履約保障機制，並將該履約保證內容，載明於契約正 面明顯處。
七、企業經營者不得轉介金融業者與消費者締結契約。
八、如業者違反上述規定，且與金融業者間具策略聯盟、共同推廣或其他合作關
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係，使消費者與金融業者締結契約以支付對價者，消費者於業者倒閉或歇業 而無法提供服務時，得向金融業者主張拒絕支付剩餘款項。
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