第一章 緒論
第三節 文獻回顧
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經濟發達所生之交易型態，具有繼續性、長期性之特色，且看重當事人間之信賴 關係，則在此種契約類型間，契約自由原則以及契約資訊較為弱勢一方之保障，
應如何取得平衡，乃為本文希冀探討之問題。
再者，在法無明文規定下，面對層出不窮之遞延性商品（服務）契約之消費 糾紛，行政上及實務上係如何處理該項爭議？是否有立法明文規範之必要？又，
在討論如何解決問題之同時，是否有其他預防之方法，使消費者預先支付龐大之 價金時，能不承擔企業經營者倒閉之風險，例如提供商品或服務之履約保證、抑 或透過同業互保，以達成消費者安心消費之目的？
除了針對現行法律及法院實務運作下之探討，本文亦擬參考日本法上是否有 不同於我國之規定，以及日本法上係如何建構消費者之契約終止權，其法理基礎 為何，作為我國立法政策上之借鏡。
第三節 文獻回顧
有關於繼續性契約之相關法律問題，歷年來學者已投入大量之心力在先，
筆者多受啟發，且自其中獲得豐碩的理論及知識。本文僅就所閱讀之相關文獻，
整理與本文相關之重要法律問題，回顧如下，然因筆者才疏學淺、研究能力尚未 深耕，僅以有限時間內所閱讀之著作為說明，如有遺漏，尚祈見諒。
首先，就繼續性契約之部分，在書籍及專書論文中，學者於撰寫債法相關之 書籍時，多有提及，是為法律傳統上的重要概念。例如學者王澤鑑所著之《債法 原理（一）：基本理論債之發生》2；學者史尚寬所著之《債法總論》3；學者林誠 二所著之《民法債編各論（上）》4；學者邱聰智所著之《新訂債法各論（上）》5、
《債法各論（中冊）》6；學者姚志明所著之《契約法總論》7；學者孫森焱所著之
2 王澤鑑，債法原理（一）：基本理論債之發生，1999 年 10 月增訂版，三民書局。
3 史尚寬，債法總論，1990 年 8 月，自版。
4 林誠二，民法債編各論（上），2007 年 3 月，修訂二版二刷，瑞興圖書。
5 邱聰智，新訂債法各論（上），2008 年 8 月，初版二刷，元照。
6 邱聰智，債法各論（中冊），1995 年 10 月，初版，輔仁大學法學叢書。
7 姚志明，契約法總論，2011 年 9 月，初版一刷，元照。
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《民法債編總論（下）》8；學者鄭玉波所著之《民法債編各論（上冊）》9、《民法 債編總論》10等等。上述論著皆昭示繼續性契約之定義與特色，以及解釋繼續性 契約之形成原因，此外，在繼續性契約之效力上，亦不同於一時性契約，而在同 時履行抗辯權、債權讓與、契約之終止上有不同之規範。
其次，在第三人介入契約之延伸抗辯議題上，亦多有學者深入研究，並提出 相當精闢之見解。學者楊淑文於《2002 年德國債法關於消費借貸契約之修正與 我國相關規定之比較研究》11一文中，就德國債法上關於「結合契約」及「經濟 上一體性」之概念，為相當完整之介紹及闡析，其並認為德國民法第 358 條及第 359 條之規定，僅係將德國實務長久以來確定之見解予以明文化，故我國在面臨 法無規定之困境時，仍可援引誠信原則，使消費者得對貸與人拒絕清償。而學者 陳洸岳亦在《信用卡交易中之抗辯的接續》12中，著墨於以信用卡交易時，抗辯 接續問題之探討，並詳盡介紹日本法、德國法與美國法之相關制度，並得知各國 雖在解決過程中稍有差異，然均認為「授信人與商品或服務供給人在經濟上存在 一體性」，嗣後透過立法確立規制之方法，將此問題一體解決。我國雖尚未有明 文法律規範，然倘於定型化契約範本中，已有相關之規定，則仍可於一定程度內 明確當事人間之權益。且針對授信契約之型態，應重在消費者信用之經濟目的，
而非探究以何種方式進行，故不應就契約之類型為任何限制。
再者，針對繼續性契約之終止問題，學者陳洸岳於《繼續性服務提供契約之 任意終止權》13一文中，對於日本法上繼續性服務提供契約之任意終止權，作一 完善之介紹，不僅就日本之立法背景有所闡述，亦針對日本法上之「特定繼續性 服務提供契約」作檢討，以供我國處理相關問題之借鏡。其並認為，在此種服務
8 孫森焱，民法債編總論（下），2006 年，自版。
9 鄭玉波，民法債編各論（上冊），1995 年 4 月，十六版，三民書局。
10 鄭玉波，民法債編總論，2002 年 6 月，修訂二版一刷，三民書局。
11 楊淑文，2002 年德國債法關於消費借貸契約之修正與我國相關規定之比較研究，行政院國家 科學委員會專題研究計畫成果報告，2002 年。
12 陳洸岳，信用卡交易中之抗辯的接續，政大法學評論第 65 期，頁 153-220，2001 年 3 月。
13 陳洸岳，繼續性服務提供契約之任意終止權，載：黃宗樂教授六秩祝賀－財產法學篇（一），
頁 369-390，2002 年 5 月，一版，學林文化。
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效果之評價難以客觀化之情形，賦與消費者得於較短時間內決定是否續約或變更 契約，將可使所受損害維持在最小限度，且業者不應將其風險恣意推卸給無法進 行合理判斷之消費者負擔，故可參照日本法上猶豫期間及中途解約權之規定，達 到保障契約雙方權益之目的。另一方面，學者陳洸岳亦於《終止高爾夫球俱樂部 會員案－最高法院一百年度台上字第一六一九號民事判決評析》14一文中，進一 步認為，在「定期」繼續性契約之情形，應尊重當事人之意思自治，如無特別之 約定或規定，亦無其他債務不履行之情事時，原則上不得任意終止契約；而在「不 定期」契約之情形，則為避免契約永無終止之日，而認為應使當事人得隨時終止 契約，此項區分方法，與學者向明恩於《繼續性供給契約與終止權之發生／最高 院 100 台上 675 判決》15一文中所闡釋之概念相同。
又因繼續性契約並無法律上之明文規範，故為解決該契約之終止問題，往往 會採用類推適用有名契約之方式。是以，有必要就「類推適用」在法學方法上之 運用作一說明。有關法學方法論之介紹，學者亦多有深耕，筆者透過閱讀相關書 籍，亦從中獲取智慧之結晶。例如學者 Arthur Kaufmann 著，而由學者劉幸義等 譯之《法律哲學》16；學者 Karl Larenz 著，而由學者陳愛娥譯之《法學方法論》
17；學者吳從周所著之《民事法學與法學方法第一冊》18；學者黃茂榮所著之《法 學方法與現代民法》19；學者楊仁壽所著之《法學方法論》20等等，均詳盡闡釋類 推適用之特性，以及其推論之過程中，多涉及主觀之評價，而有造成不確定結果 之可能。
此外，在類推適用之「相似性」的判斷上，學者林更盛所撰之《從維根斯坦
14 陳洸岳，終止高爾夫球俱樂部會員案－最高法院一百年度台上字第一六一九號民事判決評析，
月旦裁判時報第 13 期，頁 36-42，2012 年 2 月。
15 向明恩，繼續性供給契約與終止權之發生／最高院 100 台上 675 判決，台灣法學雜誌第 205 期，頁 234-238，2012 年 8 月 1 日。
16 Arthur Kaufmann 著，劉幸義等譯，法律哲學， 2001 年 5 月，初版，五南。
17 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，2008 年 6 月 1 日，初版，五南。
18 吳從周，民事法學與法學方法第一冊， 2007 年 2 月，初版一刷，一品文化。
19 黃茂榮，法學方法與現代民法，2002 年 9 月，增訂四版，國立臺灣大學法學叢書（三二）。
20 楊仁壽，法學方法論，2006 年 5 月，二版一刷，三民書局。
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的「家族相似性」反思類推適用的相似性－以鄰地通行權為例》21一文中，參酌 維根斯坦所謂「家族相似性」之概念，使類推適用之運用更加彈性，並在類推適 用之效果上，不再侷限至須為相同處理，而仍保有「相異之事，為相異處理」之 可能，使筆者在思考遞延性商品（服務）契約之類推適用的問題時，多受其啟發，
並採取更彈性、開放的「相似性」判斷標準。
綜上所述，學理上已將繼續性契約之特性作一完整之說明，筆者將於本文中，
更進一步探討遞延性商品（服務）契約在繼續性契約中之定位，以及其與一般繼 續性供給契約之相異之處。同時，在延伸抗辯權之議題上，肯定學者以誠信原則 之方式，將外國立法例之經濟上一體性適用於我國之相同爭議，並希冀更進一步 探討延伸抗辯權之內涵。在繼續性契約終止之議題中，本文欲探討在法無明文規 範前，如何在債編各論之有名契約內，尋找具有「相似性」之類推適用基礎，使 無名契約之問題可透過類推適用加以解決。對此，本文將以上述所提及之學說、
理論為基礎，展開後續之論述。