小結

4.5.1 法院應以「經濟事實判斷法」作為判斷買賣或授權的界線

關於前述所介紹的美國實務判決，其中的「契約保留判斷法」案件，嚴格來說，對於不 同的案件事實，法院判斷使用者是否為重製物所有人所依據之判斷要素也不盡相同，有的法

282 其他內容可參見 3.1.3.2。

院仍會考量整體契約內容，檢視契約授權使用期間有多長、是否需要返還、給付價金之金額 和是否需要定期給付，或者由誰承擔損失風險，只是法院最終仍會以契約是否係「授權」買 受人使用軟體、著作權人是否在契約中明確表示保留其對於軟體重製物之所有權，或者是否 有禁止使用者移轉軟體重製物或其他使用限制之條款，來決定使用者是否僅為被授權人而非 重製物所有人，例如：DSC 案；然而，有的法院所檢視作為判斷因素之契約內容範圍則較為 狹隘，不及於使用期限、是否須返還、價金給付等整體內容，例如：Vernor 案。不過，這些 案件之判決理由最終仍係由契約條款內容作為決定性之判斷因素，而實務上多數的著作權人 會於契約條款內表示保留其對於軟體重製物之所有權，並對於使用者規定諸多、嚴格之移轉 和使用上之限制，是以若採行「契約保留判斷法」，法院判決多半會有利於著作權人一方；惟 多數學者認為這樣的判斷法會使得著作權人取得更專斷的著作控制權，有礙於二手市場的存 續與發展，進而影響著作之可負擔性與可利用性，並與促進社會公益之目的背道而馳，是以 多數學者無法認同「契約保留判斷法」的見解。

至於「經濟事實判斷法」和「永久占有判斷法」的案件，法院基本上是以整體「經濟事 實」作為法律關係的判斷依據，儘管授權協議內容同樣也是判斷要素之一，但與「契約保留 判斷法」不同的地方在於「經濟事實判斷法」並不會僅以契約條款內容作為決定性的判斷要 素，系爭協議名義上是否被稱為授權、有無保留重製物權利之條款、有無要求返還、銷毀或 禁止複製的限制條款、是否要求受讓人於協議有效期間持續占有重製物或不得任意移轉重製 物、是否定期給付價金等因素皆為「經濟事實判斷法」審查之事實。

其中有部分法院認為「永久占有之權利（亦即無須返還重製物）」為買賣與授權之重要差 異，故將此類見解獨立出「經濟事實判斷法」而稱之為「永久占有判斷法」，並以「永久占有 之權利」作為決定性的判斷要素。惟有學者認為「一次性給付（非常續性給付）」同樣也是辨 別買賣與授權的重要指標之一，而本文認為「永久占有判斷法」的判斷標準尚非相當明確，

現階段似乎沒有獨立分類的必要，事實上，可將「永久占有判斷法」的案件回歸於「經濟事 實判斷法」，則所謂的「經濟事實判斷法」案件，其法院會依案件事實之不同，進行經濟事實 因素之綜合考量，至於法院認為哪一項因素為決定性因素，或者法院係綜合考量各項因素而 認為無所謂的決定性因素，皆可由法院於個案中自行決定。

總而言之，多數學者認為「契約保留判斷法」可能會破壞存在於「著作權人享有之權利」

與「社會大眾接觸著作之權益」間的平衡關係，若一味地認為使用者並非重製物所有人，著 作權人可全權掌控著作之流通與價格，使得二手市場逐漸萎縮，消費者甚至轉而投向盜版市 場，此絕非著作權人和消費者所樂見，故學者認為法院應以「經濟事實判斷法」作為判斷買 賣或授權的界定標準。而本文亦贊成學者的見解，為避免著作權人繼續以「授權」架空第一 次銷售原則之適用，法院應以「經濟事實」作為判斷依據；且考量到買賣與授權的重要差異，

除了審查授權協議內容與限制條款外，本文認為法院至少也必須審查「永久占有之權利」和

「一次性給付」兩項要素。

4.5.2 數位第一次銷售原則之實踐

現行法制下似乎無法直接解決網路傳輸侵害重製權的問題，以 Capitol Records v. ReDigi Inc.案為例，法院基本上是否定了數位第一次銷售原則的抗辯。為解決數位重製物適用第一次

銷售原則的重製問題，可以分別從法律面和技術面著手。

法律面的部份，國會可針對「必要步驟重製之抗辯」或「合理使用及 DMCA 相關規定」

進行修法，將其擴張適用於數位傳輸的情形，合法排除數位重製物適用第一次銷售原則所導 致可能侵害重製權的侵權責任；或者由國會制定「數位第一次銷售原則」的規定，全面解決 數位傳輸散布、重製的法律爭議。

技術面的部份，目前對於轉售數位重製物的質疑多半在於「多重持有」與「盜版問題」， 是以有學者認為於現行法制下應透過「技術性的機制」來實踐數位重製物於第一次銷售原則 之適用可能，首先，如果「傳送並刪除」技術確實能夠達到如同移轉特定有體物一般，於傳 送數位重製物的同時一併刪除出賣人電腦硬碟中的原始重製物，或許就不會產生所謂的「新 重製物」，也不會有侵害重製權的疑慮；或者，透過著作權人的合作，解除防盜拷機制或其他 科技保護措施，建立像是轉讓重製物序號這樣的合法二手交易市場，提高著作之可負擔性，

降低消費者購買盜版的意願，讓著作權人和消費者能夠互蒙其利。