著作權人迴避第一次銷售原則的策略

目前的電腦程式著作，普遍係使用「授權」的交易方式，軟體（發行）公司（亦即著作 權人）將使用者定義為「被授權人(licensee)」，而非「所有人(owner)」。由於電腦程式著作和 其他種類的著作不太一樣，其著作價值之核心不在於程式的文字而是在於程式之運作與功能，

然而，電腦程式著作卻容易遭受競爭者的剽竊，為減少被剽竊之風險，軟體公司希望能夠控 制他人對於程式碼之接觸和使用，因此，透過「軟體授權」的方式可以確保使用者不得任意 複製軟體或為其他之使用⁵。

一般來說，使用者購買軟體時必須同意「最終用戶授權協議（end user license agreement，

簡稱 EULA）⁶」，EULA 的條款多半會表示軟體之一切權利（包括所有權和著作權）均屬軟 體公司（著作權人）所有。而軟體公司現今普遍亦藉由拆封授權(shrink-wrap license)或點擊授 權(click-through license)掌控軟體的散布權利。在這些授權協議中，「限制使用者移轉重製物」

的條款會直接衝擊著作權法的第一次銷售原則。而美國法院現行見解對這類條款係傾向肯定 的立場，其中，拆封授權(shrink-wrap license)之契約效力已為 ProCD, Inc. v. Zeidenberg ⁷案所 肯認⁸。

關於軟體授權對著作權法第一次銷售原則所生之影響，其實同樣可能會發生在與軟體著 作性質相類似的其他數位著作，其共通特徵為容易被重製和移轉，因此，對於軟體授權爭議 之討論理應可以擴及適用於其他類型的數位著作，例如：電子書、音樂檔案、影音檔案。

第一次銷售原則係規定於美國著作權法§109(a)，其為§106(3)散布權之例外，§109(a)規定 特定合法重製物之「所有人」無須經由著作權人之授權，對於該重製物有出售或為其他處分 之權利；電腦程式著作在同法§117(a)有重製權之例外規定，§117(a)(1)⁹規定電腦程式著作重製 物之「所有人」基於使用電腦程式所需之必要步驟所為之重製或改作，不構成侵權責任。我 國著作權法同樣也有第一次銷售原則的規定，係分別規定於著作權法第 59 條之 1（散布權之

5 Jenny Lynn Sheridan, Does the Rise of Property Rights Theory Defeat Copyright's First Sale Doctrine?, 52SANTA CLARA L.REV.297, 365-67 (2012).

6 有學者譯為「終端使用者授權協議」，請見蕭宏宜，「耗盡原則與軟體轉售－以美國與歐盟的發展為中心」，東

吳法律學報第 24 卷第 4 期，頁 149（2013）。

7 ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).

8 Jonathan C. Tobin, Licensing as a Means of Providing Affordability and Accessibility in Digital Markets: Alternatives to a Digital First Sale Doctrine, 93J.PAT.&TRADEMARK OFF.SOC'Y 167, at Part II (2011); John A. Rothchild, The Incredible Shrinking First-Sale Rule: Are Software Resale Limits Lawful?, 57RUTGERS L.REV.1, 23-106 (2004).

9 17 U.S.C §117(a)(1) (2011) (“Notwithstanding the provisions of section 106, it is not an infringement for the owner of a copy of a computer program to make or authorize the making of another copy or adaptation of that computer program provided: (1) that such a new copy or adaptation is created as an essential step in the utilization of the computer program in conjunction with a machine and that it is used in no other manner;”).

例外）和第 60 條第 1 項本文（出租權之例外），此等條文係規定著作原件或其合法重製物「所 有權之人」得散布或出租其所有之著作原件或合法重製物；電腦程式著作修改或重製之例外 係規定於我國著作權法第 59 條第 1 項，條文規定合法電腦程式著作重製物之「所有人」得因 配合其所使用機器之需要而修改其程式，或因備用存檔需要而重製之。從上述美國與我國著 作權法規範中我們可以發現，不論是對於軟體或其他數位著作之散布行為，或者其可能伴隨 之重製行為，「重製物所有人」才有適用這些例外規定之可能。故除了技術性限制外，著作權 人迴避第一次銷售原則所運用的策略即多半是關於「所有人」此一要件。而以下本文將以「軟 體授權」為核心，說明著作權人用以迴避第一次銷售原則的策略和技術。

2.1.1 策略一：授權或保留所有權

在目前的交易市場中，著作權人對於軟體等數位產品廣泛使用 EULA，定義其重製物之 移轉應為授權關係而非買賣，並主張使用者僅取得附加限制的永久使用授權，使用者並非重 製物之所有人，故無第一次銷售原則之適用¹⁰。

相較於第一次銷售原則只能提供使用者價格同一的產品，軟體公司以合法的差別取價 (price discrimination )策略，提供特定的產品給那些希望以較低價格而獲得少部分使用權利的 使用者們；而由於「授權」可以增加交易之多樣性，為減少客製化授權協議的交易成本，許 多著作權人訴諸於大量市場授權(mass-market license)，「點擊授權(click-through license)」即為 其中一種，使用者必須點擊「我接受(I Accept)」或「我同意(I Agree)」這樣的按鍵後才能為 軟體的下載、安裝或使用；「拆封授權(shrink-wrap license)」為另外一種類型的大量市場授權，

所謂的「拆封授權」係指軟體公司事先將授權條款記載或印製於軟體包裝盒上，或將已印妥 的授權書放置於包裝盒內，而著作權人通常也會在外盒上註明「本產品一經拆封，視為購買 者同意包裝上所附授權契約之一切條款…」等相關文字¹¹。美國第七巡迴法院在 1996 年的 ProCD v. Zeidenberg 案中首度肯認拆封授權之有效性，其他法院也已廣泛接受這些大量市場 授權條款¹²。

以著名電腦遊戲軟體公司「暴雪娛樂（Blizzard Entertainment，以下簡稱 Blizzard）」為例，

其所推出之多款電腦遊戲的 EULA 皆係採用所謂的「點擊授權(click-through license)」：

「您於契約審閱期過後初次註冊帳號，進入顯示本協議條款之網頁，並點選下方「接受」

處，即表示接受本協議的所有條款和條件。本軟體僅授權您使用而非售予您。安裝、複製 或以其他方式（定義如下）使用本遊戲，即表示您同意受本協議條款約束。如您不同意本 協議條款，請勿安裝、複製、使用本軟體，且您得於購買日七（7）天內與原購買處之業者 聯繫，就軟體部分安排全額退款事宜。……」；

「6.不得轉讓或再授權 暴雪授權而非出售此遊戲予您。無論是此遊戲或第 1 條所規定之授 權皆不得再授權或轉讓給任何人或實體，任何該等意圖係屬無效。……」¹³。

10 Rothchild, supra note 8, at 25-28.

11 楊淑玲，「淺論拆封授權條款相關問題」，萬國法律第 155 期，頁 77（2007）。

12 Justin Graham, Preserving the Aftermarket in Copyrighted Works: Adapting the First Sale Doctrine to the Emerging Technological Landscape, 2002STAN.TECH.L.REV.1, 21-24 (2002).

13 此兩段文字係節錄自「《暗黑破壞神 III》最終用戶授權協議」：

http://tw.blizzard.com/zh-tw/company/legal/d3_eula.html（最後點閱時間：2013 年 8 月 29 日）；

上述的授權條款明白表示 Blizzard 係「授權」玩家使用軟體，玩家不得將該遊戲軟體為 轉讓或再授權¹⁴。換言之，著作權人與使用者之間的法律關係為授權而非買賣，EULA 係將使 用者定義為「被授權人」，使用者不是軟體重製物之「所有人」，自無法適用第一次銷售原則 或重製權之例外規定。

或者，著作權人也可能以「保留所有權」的方式來防止使用者成為重製物之所有人¹⁵， 例如以下的趨勢科技終端用戶授權合約¹⁶：

「9、使用限制。本軟體係授權使用而非出售。趨勢科技及其供應商擁有本軟體之所有權、

著作權及營業秘密、專利權以及其他智慧財產權，並擁有相關文件之著作權，且保留所有 本合約未明示授予您之權利。您同意不會將本軟體出租、出借或轉授權本軟體予他人，亦 不得分別使用本軟體之元件或使用本軟體向其他人提供服務或為任何商業目的測試本軟體。

您亦同意不會試圖對本軟體之全部或一部進行反向工程(reverse engineer)、反編譯(decompile)、

修改、翻譯、分解、尋找發現原始碼或開發衍生作品等行為。……您亦同意不得授權他人 從事上述禁止之行為。您僅得於趨勢科技授權本軟體之使用或經銷之區域內使用本軟體。」

在上述合約中，軟體公司宣稱軟體之所有權屬於軟體公司及其供應商所有，要求使用者 者不得出租、出借或轉授權，再加上軟體公司表示係授予使用者非獨佔性、不可轉讓、不可 轉授權之權利，則在授權關係下，使用者非屬重製物之所有人，理論上應無第一次銷售原則 之適用。

在軟體公司以「授權」或「保留所有權」之方式主張使用者非重製物所有人的策略下，

使用者是否再無主張第一次銷售原則之可能，本文將在第四章有更詳細的討論。但至少現階 段依照 EULA 的規定看來，使用者欲轉售或贈與所購買的軟體，或者未經授權安裝或備份軟 體，這些行為皆可能面臨侵害散布權或重製權的侵權責任風險。

「《星海爭霸 II》最終用戶授權協議」也有類似的內容：

http://tw.blizzard.com/zh-tw/company/legal/sc2eula.html（最後點閱時間：2013 年 8 月 29 日）。

14 不過，「魔獸世界最終用戶授權協議」卻有轉讓的規定：「所有權 2.您可透過將光碟片，所有包裝和所有手

冊或與本遊戲相關的其他文檔實際轉移並將您佔有或控制的有關本遊戲的任何剩餘材料從您所有的家庭或個人 電腦中刪除和銷毀的方式，永久性地將本遊戲及所有其部件的所有權以及您在本許可協議下的權利和義務轉讓 給另一人，但條件是，接受者同意本許可協議的條款。作為轉讓方的您，而不是暴雪娛樂，同意對任何稅賦、

費用、收費、關稅、預扣、徵收等負責，包括與該轉讓相關而徵收的任何利息、罰款和額外收費。」對此本文 認為，魔獸世界的玩家必須定期購買遊戲時數才能持續進行遊戲，遊戲公司於此類型遊戲的主要獲利可能係來 自於販售遊戲時數或虛擬商品，遊戲軟體本身並非主要獲利來源，遊戲公司願意讓消費者轉售遊戲軟體；反之，

星海爭霸和暗黑破壞神的玩家在購買遊戲軟體後即可進行遊戲，玩家毋須定期購買遊戲時數，遊戲公司對此類 型遊戲之主要獲利來源即為遊戲軟體本身，因此遊戲公司自然會希望禁止消費者轉售遊戲軟體。從前述現象中 我們可以發現，雖然在大部分的情形下軟體公司會希望以 EULA 限制消費者轉售軟體的權利，但是，當轉售軟 體並無不利，甚至是有利於遊戲公司時（例如：遊戲軟體之宣傳、流通可更為廣泛，讓更多消費者願意嘗試成

星海爭霸和暗黑破壞神的玩家在購買遊戲軟體後即可進行遊戲，玩家毋須定期購買遊戲時數，遊戲公司對此類 型遊戲之主要獲利來源即為遊戲軟體本身，因此遊戲公司自然會希望禁止消費者轉售遊戲軟體。從前述現象中 我們可以發現，雖然在大部分的情形下軟體公司會希望以 EULA 限制消費者轉售軟體的權利，但是，當轉售軟 體並無不利，甚至是有利於遊戲公司時（例如：遊戲軟體之宣傳、流通可更為廣泛，讓更多消費者願意嘗試成