第五章 消保法相關規定之適用
第三節 定型化契約應記載及不得記載事項
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若能於不得記載事項中明定不得約定拋棄審閱期間，此時企業經營者如仍 於定型化契約中約定消費者拋棄審閱權者，該條款之效力即應依消費者保 護法第 17 條第 2 項認定為無效，不僅可避免消費者受訟爭之累，亦可落 實消費者保護法賦與消費者審閱權之立法目的。
第三節 定型化契約應記載及不得記載事項
壹、 應記載及不得記載事項之效力
針對預售屋交易契約，內政部於民國 85 年即已頒行預售屋買賣契約 書範本供企業經營者與消費者參考，惟觀察行政院消費者保護委員會所發 布之相關函釋，如：
一、 行政院消費者保護委員會台85 年消保法字第 004219 號函
「……（一）消費者保護法（以下簡稱本法）第十七條第一項所定之公告，
必須符合下列二個要件，始能發生本條第二項規定之效力：
1.須中央主管機關選擇特定行業，並規定該行業定型化契約應記載或 不得記載事項。
2.須中央主管機關依本法公告該行業定型化契約應記載或不得記載事 項規定。
（二）本會鑒於各行各業之定型化契約類型甚多，其檢討工作並非一蹴可 及，爰決定逐年選定與消費者日常生活密切相關之行業項目，秉持合理規 範雙方當事人之權利義務關係，避免帶給社會過大衝擊的原則，協調中央 主管機關進行檢討工作，其辦理模式如下：
1.召開專案檢討會議協調各中央主管機關先行檢討本會選定行業現行 之定型化契約，並定於一定期限內完成有關契約範本之制定。該範本擬就 契約當事人雙方應有的權利義務內容予以合理的規定，其目的在提供企業 經營者及消費者作為訂定有關契約參考之用，具有相當的教育及示範作用。
該範本之內容因與契約之應記載或不得記載事項有別，且末依本法規定公 告之程序辦理，故不具有本法第十七條第二項之效力。
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2.俟契約範本適用一段期間取得共識後，如有必要，中央主管機關即 可就契約範本規定萃取該契約應記載或不得記載事項，再依本法第十七條 第一項規定予以公告，經公告之契約應記載或不得記載事項即具有本法第 十七條第二項效力，依為強制導正該行業定型化契約之依據；且該經中央 主管機關公告之事項，依本法施行細則第十五條第一項規定，仍有本法關 於定型化契約規定之適用。
（三）本案「預售屋買賣契約書範本」即係依照上開模式，由本會協調中 央目的事業主管機關內政部進行檢討制定完成後，提供各界作為締約時參 考之用，故在範本實施期間，有關預售屋契約之具體內容，雙方當事人除 可逕行採用本契約範本規定外，亦可依據市場需要情形自行定之，尚無本 法第十七條第一項及第二項規定之適用問題。……」
二、 行政院消費者保護委員會台88 年消保法字第 00041 號函釋 278
「……按定型化契約範本僅係提供企業經營者與消費者作為訂定有關契 約參考之用，故範本之性質與契約應記載或不得記載事項有別，且範本並 未依消費者保護法規定公告之程序辦理，故不具有消費者保護法第十七條 第二項之效力。另依消費者保護法施行細則第十五條規定，定型化契約記 載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之 適用，亦即應記載或不得記載之事項，有違反定型化契約之規定者，仍應 受消費者保護法之規範。……」
自上述函釋可知行政院消費者保護委員會多次強調該契約範本之效 力與定型化契約應記載及不得記載事項有別，預售屋買賣契約書範本僅供 消費者與企業經營者訂定預售屋買賣契約時參考，亦即該契約範本僅具建 議性質，不具強制效力 279，其亦無從適用消費者保護法第 17 條第 2 項之 規定，當事人締結預售屋交易契約時固然得以該契約範本之規定為雙方買 賣契約之具體內容，惟當事人亦得依市場需求自行約定定型化契約內容，
當事人簽訂之定型化契約縱未依契約範本所定，消費者亦無從依據消保法 第 17 條第 2 項主張該定型化契約條款無效，或依消保法施行細則第 15 條
278 行政院消費者保護委員會台 88 年消保法字第 01557 號函釋、行政院消費者保護委員會台 90 年消保法字第 00144 號函釋等亦為相同見解。
279 吳瑾瑜，消費者定型化契約在台灣的管制現況-以行政管制為觀察中心，收錄於：民事法與消 費者保護，2011 年 5 月，頁 24 至 25。
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第 2 項規定未經記載之定型化契約條款應構成契約內容。
嗣後內政部於民國 90 年公布預售屋買賣定型化契約應記載及不得記 載事項，歷經數次修正，包括增加契約審閱期間、履約保證機制等事項，
藉此更周全保護消費者之權益。中央主管機關依消費者保護法第 17 條第 1 項之規定，得選擇特定行業，公開規定其定型化契約應記載或不得記載事 項，另依消費者保護法第 17 條第 2 項之規定，企業經營者所為之定型化 契約若違反主管機關所公告之應記載及不得記載事項，該定型化契約條款 應為無效，此外依消費者保護法施行細則第 15 條第 2 項規定，中央主管 機關所公告之應記載事項，縱然未記載於定型化契約中，仍構成契約之內 容，亦即依上述規定，應記載或不得記載事項直接形成當事人間之契約內 容280。然而尚須注意者依消費者保護法施行細則第 15 條第 1 項規定，主 管機關所公告之應記載事項若經記載於定型化契約中，則仍適用消保法第 11 條以下關於定型化契約之相關規範，非謂該應記載事項之效力即絕對有 效，其效力為何仍應由司法機關予以審查。
相較於前述之預售屋買賣契約書範本，預售屋買賣定型化契約應記載 及不得記載事項之效力顯然較具有實質意義，對企業經營者亦具一定程度 之拘束力。惟若消費者未就無效之定型化契約條款提起訴訟並獲勝訴判決，
似難認為建商亦同樣認定該定型化契約條款為無效，縱使消費者獲得勝訴 判決，該勝訴判決亦僅具個案效力，判決效力不及於其他類似案例，其他 消費者亦無法援引該判決而主張該定型化契約條款為無效。此外消費者可 能全然不知該條款具有無效之理由，而任由建商單方面擬定顯失公平之定 型化契約條款，致消費者權益嚴重受限制甚至遭剝奪，導致建商存有僥倖 之心態，仍舊利用片面事先擬定之定型化契約條款限制或剝奪消費者之權 利，甚至減輕或免除自身之責任。
貳、 修正重點
預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項自民國 90 年公告後，
歷經數次修正，本文以下則針對最近兩次之修正重點探討之，包括審閱期
280 吳瑾瑜，消費者定型化契約在台灣的管制現況-以行政管制為觀察中心，收錄於：民事法與消 費者保護，2011 年 5 月，頁 25。
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間、履約保證機制以及附屬建物面積是否計入買賣價格等。
一、 99 年 8 月 16 日修正
(一) 應記載事項第 7 點之 1 履約保證機制
預售屋交易契約特性之一即為建商交付房屋前，買受人即須先給付價 金，各期款項之給付期限則依房屋興建進度而定，又預售屋交易契約之履 約期間相當長，建商之履約能力可能隨時產生變動，實務上即曾發生建商 於興建房屋過程中倒閉、破產而無法履行契約，致消費者已先給付龐大價 金卻求償無門之案例。據此 99 年之修正即比照禮券預售模式，提供消費 者履約保證，於應記載事項中增訂履約保證機制，避免消費者須承擔建商 無法履行契約之風險281。
履約保證方式分為內政部同意之履約保證方式以及其他替代性履約 保證方式，包括價金返還保證以及建物完工之保證。內政部同意之履約保 證方式則為「不動產開發信託」，亦即由建商或起造人將建案土地及興建 資金信託予某金融機構或經政府許可之信託業者執行履約管理，興建資金 應依工程進度專款專用。倘建商無法履約，則由第三人返還價金予消費者 或繼續興建完成並交付房屋。其他履約保證方式則包括「價金返還之保證」、
「價金信託」、「同業連帶擔保」以及「公會連帶保證」等，消費者與建 商得協議擇一採行履約保證方式。
(二) 應記載事項第 24 點違約之處罰
於應記載事項第 24 點第 2 款中修正為賣方違反賣方之瑕疵擔保責任 規定者，即為賣方違約，買方得「依法」解除契約。避免消費者誤會賣方 若一旦違反瑕疵擔保責任之規定即得解除契約，故增訂「依法」兩字，出 賣人縱應負瑕疵擔保責任，消費者是否得解除契約仍須依民法相關規定定 之。
二、 100 年 3 月 24 日修正 282 (一) 應記載事項第 1 點審閱期間
281 楊克成，預售屋交易機制對消費者之安全保障-兼論新型態之使用權銷售，國立政治大學法律 研究所碩士論文，2011 年，頁 134。
282 修正範圍包括應記載事項第 1 點、第 4 點、第 6 點、第 7 點以及不得記載事項第 7 點規定。
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修正前應記載事項中已明定預售屋買賣定型化契約之審閱期間不得 少於 5 日，本次修正結果則與定型化契約範本 283相同，進一步要求雙方當 事人註明買受人將定型化契約攜回審閱之日期，並須經買賣雙方當事人簽 名，以確保消費者之審閱權，使消費者具有充分了解定型化契約內容之機 會。
(二) 應記載事項第 6 點房地面積誤差找補
(二) 應記載事項第 6 點房地面積誤差找補