第三章 預售屋之瑕疵類型
第一節 瑕疵類型
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第三章 預售屋之瑕疵類型
第一節 瑕疵類型
誠如前述，我國房地產交易大致可分為成屋交易以及預售屋交易，而 預售屋交易中常發生之爭議，如建商是否得要求消費者須先交付定金始得 將契約攜回審閱、建商所為之廣告不實或自行變更設計致房屋與消費者預 期不符、坪數不足、消費者是否得請求建商修補瑕疵甚至是否得於建商修 補瑕疵前拒絕給付價金等問題63，於實務上即見其重要性，應值探究。
本章以下即就實務上預售屋交易契約中消費者常主張之瑕疵類型為 分析，如廣告不實、建商自行變更設計、環境景觀與消費者期待不符以及 面積短缺等，並整理相關學說及實務之見解，期以藉此釐清相關爭議問 題。
第一項 廣告不實
壹、 廣告之性質
建商與承購戶訂定預售屋交易契約時，作為契約標的物之房屋僅是興 建中甚至尚未動工，亦即預售屋交易契約非屬現物交易，雙方當事人係以 將來存在之物作為契約之標的物。承購戶僅得透過銷售人員之介紹，或藉 由建商所提供之平面設計圖、樣品屋或廣告文宣等資料，想像房屋未來實 際完竣之情形，因此上述締約參考資料對承購戶之締約意願毋寧占有舉足 輕重之地位。蓋預售屋交易係採「先售後建」之銷售模式，承購戶無法勘 查房屋實體，則有關影響房屋價值之重大考量因素，如房屋坪數、設計、
景觀、建材以及公共設施等，承購戶均僅得仰賴建商所提供之文宣資料，
倘廣告誇大不實，實際房屋不符承購戶之期望，不僅易生紛爭，亦有涉及 詐欺使人陷於錯誤之可能，因此是否更應課予建商確保設計圖、樣品屋等 廣告真實性之責任，是否亦應賦與廣告契約拘束力等均有疑問。
63 曾品傑，論成屋買賣之自始瑕疵與不完全給付，月旦法學雜誌，第 209 期，2012 年 10 月，頁 23。
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然而在現代消費社會中，商業廣告儼然已成為促成市場交易之重要溝 通媒介64，因此在保護承購戶權益之同時，如何與市場經濟利益取得平衡 可謂又是一大難題，蓋縱觀美輪美奐之樣品屋、令人印象深刻的銷售標語 又或是幾近逼真之示意圖等各式各樣廣告，其目的無非係為吸引大眾之目 光進而刺激其消費動機以及締約意願，或許正如學者所言商業廣告主要目 的係盡可能吸引、誘導消費者對企業經營者為交易之要約，此似乎與使消 費者取得客觀完整資訊之目的相互衝突65，如何於兩者間取得平衡，法律 規範又應如何介入或介入之程度為何即為吾人所應深入探討之問題，始得 兼顧雙方當事人之權益。
消費者保護法所稱之廣告，消保法中並無明文定義，惟就廣告形式則 可參考消費者保護法施行細則第 23 條：「本法第二十二條及第二十三條 所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、
招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不 特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」而廣告 66之性質究屬「要約」抑或 係「要約之引誘」素有爭議，依消費者保護法第 22 條之規定：「企業經 營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內 容」，此規定制訂後是否因此改變廣告之性質，廣告是否當然成為當事人 契約之一部分，學說及實務上之見解是否存有歧異，以下即就上述相關疑 義說明之。
一、 概說
依我國傳統見解，契約成立之模式主要可分為：要約承諾意思表示一 致、意思實現以及交錯要約。所謂「要約」即係指以訂立契約為目的所為 之意思表示，要約之目的雖係為發生私法上之效果，惟須與承諾相結合始 發生私法上之效果 67，而當要約之相對人拒絕要約，要約即失其效力，亦 不生法律行為之效力。此外有學者認為要約須具有確定性，亦即就契約必
64 陳忠五，不誠實廣告與夾層屋買賣契約-實務上相關判決之綜合評釋-(上)，臺灣本土法學雜誌，
第 2 期，1999 年 6 月，頁 67。
65 陳忠五，不誠實廣告與夾層屋買賣契約-實務上相關判決之綜合評釋-(上)，臺灣本土法學雜誌，
第 2 期，1999 年 6 月，頁 67。
66 就廣告內容可參考公平交易法第 21 條之規定，包括對於商品之價格、數量、品質、內容、製 造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，
所為之表示或表徵。詹森林、馮震宇、林明珠，消費者保護法問答資料，1995 年 8 月，頁 104。
67 孫森焱，民法債編總論上冊，2012 年 2 月，頁 51。
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要之點應確定或至少可得而定，另一認定標準則係為要約人具有受契約拘 束之意思，且此受要約拘束之意思，應至少在客觀上明確顯現出來，倘欠 缺受契約拘束之意思，其目的僅在引誘相對人對自己為要約時，該意思表 示即非要約，而應為要約之引誘 68。
要約與要約之引誘理論上雖差異甚明，惟實際上卻甚難辨別，因此學 者提出可依表示行為之內容、意思表示是否注重相對人以及交易習慣等標 準區別要約與要約之引誘69。爭論預售屋廣告之性質究屬「要約」抑或係
「要約之引誘」之區別實益則在於認定廣告內容是否對建商具有契約拘束 力，蓋如認定建商所提供之樣品屋、平面圖等廣告為要約，因要約人有受 其要約拘束之意思，當相對人承諾而與其締約時，建商即應受該廣告內容 之拘束。反之如認定建商所提供之廣告僅為要約之引誘，當事人則須進一 步就廣告內容達成合意，始得謂該廣告內容成為契約之一部分。以下即就 不同見解分述之。
二、 要約說
有認為消費者保護法第 22 條規定制訂後，為保護消費者之權益，應 認為該廣告內容具拘束企業經營者之效力，在此範圍內賦與廣告要約之效 力70，亦即廣告之性質應已自「要約之引誘」改變為「要約」71，任何人 因受該廣告之吸引，進而向要約人為承諾時，契約即成立，該廣告內容亦 因相對人承諾而成為契約內容，雙方當事人均應受該契約內容之拘束。
如最高法院 89 年度台上字第 746 號民事判決即採此見解，其認為：
「……預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實 際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告 內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，
該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊 登廣告為「要約」之性質，並非「要約引誘」。……」72。
68 陳自強，民法講義Ⅰ-契約之成立與生效，2005 年 2 月，頁 69 至 70。
69 孫森焱，民法債編總論上冊，2012 年 2 月，頁 51 至 53。
70 孫森焱，民法債編總論上冊，2012 年 2 月，頁 53。
71 李伸一，消費者保護法論，1995 年 4 月，頁 186。
72 臺灣高等法院 101 年度上易字第 455 號民事判決則將預售屋廣告及成屋廣告之性質分別定性，
其認為：「……按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內 33
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三、 要約之引誘說
於民國 83 年 1 月 11 日消費者保護法相關規定公布施行前，針對房屋 銷售廣告之性質，實務見解有認為應屬要約之引誘，除非當事人就廣告內 容合意列為契約之一部分，否則仍應以契約內容為準，廣告內容不當然成 為契約之一部。
最高法院 90 年度台上字第 1404 號民事判決：「……次按消費者保護 法第二十二條有關企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之 義務不得低於廣告內容之規定係於八十三年一月十一日始公布施行，依法 律不溯既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於 要約之引誘，除非契約當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則買賣 契約仍應以該契約內容所載者為準。……」73。
縱使嗣後消費者保護法已施行，依消費者保護法第 22 條規定：「企 業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之 內容」，實務見解大多仍維持以往見解，認為預售屋銷售廣告僅是要約之 引誘，如：
(一) 最高法院 92 年度台上字第 906 號民事判決：「……惟查出賣人將廣告 平面圖放置於售屋現場供人取閱，固屬契約之引誘，然買受人受此要約之 引誘後，進而與出賣人之使用人洽談買賣；出賣人之使用人並依據該平面 圖向買受人解說，表示買賣房屋之空間、隔局按該平面圖所示，買受人因 該平面圖所示之空間、隔局而決定簽約訂購，即足認定該平面圖所示房屋 之空間、隔局等項，確已成為買賣雙方合致之意思表示，該平面圖自屬契 約之一部分。……」
容，消費者保護法第 22 條固有明文。從而就預售屋買賣之情形，因尚無具體房屋之外觀、裝潢、
陳設可供買受人檢視，則基於上開規定保護消費者之立法意旨，應認為其廣告內容強調一般房屋 必備部分者，若有欠缺，於買受人即失去購屋之意義，故此類廣告內容即應視為要約，並因雙方 締結買賣契約而成為契約之內容，無待於當事人就該廣告曾於締約前特別另行商議。惟就成屋買 賣之情形，由於已有成品可供買受人實際檢視，以決定是否購屋，是其情形即與預售屋有所不同。
成屋銷售廣告之目的，僅為吸引消費者前來觀賞，衡情具有要約引誘之性質，不能認為係買賣標 的物之品質；惟於契約當事人間已就廣告之內容進行協商，並達於意思表示合致時，始得將廣告 內容認定為契約內容之一部分。……」
成屋銷售廣告之目的，僅為吸引消費者前來觀賞，衡情具有要約引誘之性質，不能認為係買賣標 的物之品質；惟於契約當事人間已就廣告之內容進行協商，並達於意思表示合致時，始得將廣告 內容認定為契約內容之一部分。……」