第二章 預售屋之爭議問題與法律性質
第二節 預售屋交易契約之性質
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買賣契約約定消費者支付頭期款，餘款分期支付，而企業經營者於收受頭 期款時，交付標的物與消費者之交易型態。」亦即一般買賣之情形依民法 第 369 條規定，買賣標的物與其價金之交付，原則上應同時為之，分期付 款買賣之買受人其價金給付義務則得於標的物交付後分期履行，買受人得 先取得標的物使用，亦可藉由分期付款方式減輕經濟負擔，係屬出賣人對 於買受人融資之情形17。惟於預售屋交易契約之情形，買受人雖亦係以分 期給付方式給付價金，然而建商卻無法於消費者給付頭期款時將房屋交付 予買受人，因此其不僅非消費者保護法所稱之分期付款買賣，無法適用消 費者保護法就分期付款買賣之相關規定，其亦與實務上一般之分期付價買 賣不同18。
一般所常見之分期付價買賣，買受人得先取得標的物，延後履行價金 之支付義務，亦即出賣人授與買受人信用，允許買受人以分期付款方式清 償價金，出賣人為確保債權得以實現，則多於契約中與買受人約定「所有 權保留約款」，當買受人無法如期清償價金時，出賣人則得主張其所有權 而取回買賣標的物。惟預售屋買賣契約卻係屬建商向買受人融資之情形，
蓋買受人於建商交付房屋前即負有價金給付義務，縱使買受人已給付相當 金額之房屋價金，買受人仍無法向建商主張任何權利，相較於其他融資方 式，如貸與人得要求借款人提供抵押物或保證人等以確保債權實現，預售 屋之買受人顯然欠缺擔保19。
第二節 預售屋交易契約之性質
第一項 概說
依民法第 153 條第 1 項規定，當事人互相表示意思一致時，契約即為 成立。而當事人基於契約自由原則，若無違反法律強制規定或公序良俗之 情事，得訂立任何內容之債權契約。民法於第 345 條以下就日常生活中常
17 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 7。
18 詹森林、馮震宇、林明珠，消費者保護法問答資料，行政院消費者保護委員會出版，1995 年 8 月，頁 98。
19 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 7 至 8。
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見之契約類型設有規定，並賦與一定名稱，如買賣、贈與、承攬等契約，
學說上稱為典型契約或有名契約，而典型契約以外者則稱為非典型契約或 無名契約，亦即法律未就該類型契約特別規定而賦與一定名稱，非典型契 約又可大致分為純粹非典型契約、契約聯立以及混合契約20。
民法上就法定契約類型規範明確，契約當事人之給付義務均以相關法 律明文規定，各種法定契約之性質或特徵亦不盡相同，理論上應無混淆之 可能，惟基於私法自治及契約自由之原則，民法上大多為任意規定，當事 人當可合意排除而另為約定，當事人所約定之給付內容是否符合某種法定 契約類型之特徵，於實際判斷時仍有一定之困難。如何認定當事人間之契 約屬於何種契約類型，學者認為應探求當事人間之真意及契約目的，以判 斷當事人所約定之給付內容是否符合法定契約類型所定之特徵，據此確定 強行規定或任意規定之適用 21。
由建商事先所擬定用於與購屋者簽訂之預售屋交易定型化契約，名義 上通常為「預售屋買賣契約」22或「房屋委建契約」23，惟判斷該預售屋交 易契約或房屋委建契約之法律性質究竟為何，似不應僅依契約名稱即毅然 斷定之，實務及學說見解就預售屋交易契約之性質似有爭論，有認為應屬 買賣契約，亦有認為應屬承攬契約，就預售屋交易契約之法律性質認定，
不僅涉及建造中預售屋未辦理保存登記所有權歸屬之問題，亦關係嗣後建 商瑕疵擔保責任內容以及法定期間等，此均影響購屋者之權益甚鉅，因此 探討預售屋交易契約之相關爭議問題前，首應先就預售屋交易契約之法律 性質予以釐清，始得判斷應適用之相關法律規範及法理為何，進而分析預 售屋交易契約之相關爭議問題，以下即就實務及學說見解詳述之。
第二項 實務及學說見解
20 王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 118 至 120。
21 王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 120 至 121。
22 行政院消費者保護委員會所公告規定之定型化契約應記載及不得記載事項、契約範本等均稱 為「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」以及「預售屋買賣契約範本」。
23 建商可能與需屋者訂定「房屋委建契約」，建商依約應事先取得房屋基地，並於一定期限內 完成房屋之興建，將房屋交付並移轉房屋及基地之所有權與需屋者。需屋者亦即委建人則依約按 房屋興建之工程進度分期給付部分價金，待建商交屋時再以房屋、基地作為抵押物向銀行辦理貸 款，支付剩餘之價金予建商。
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壹、 實務見解
一、 買賣契約說
(一) 最高法院 62 年台上字第 1546 號判例
「……上訴人與建築房屋之某建築公司所訂委建房屋合約書，核其內容係上 訴人將價款交付某建築公司，於房屋建成後，由該公司將土地及房屋過戶 與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張係原始 建築人而取得其所有權。…….」
(二) 最高法院 71 年度台上字第 1678 號民事判決
「……原審……又承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之 移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關 勞務給付之約定，從而該委建合約充其量僅能認定係工作物供給契約，因 契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種（參照 最高法院五十九年台上字第一五○九號判例），自不能認係買賣與承攬之 混合契約而主張有承攬關係之存在，陳○○與上訴人間既為房屋之買賣而 無承攬關係之存在，則陳金銳所未付清之購屋價款僅屬普通債權，上訴人 主張對該陳○○所有之系爭房屋有法定抵押權殊屬無據，其請求確認法定 抵押權即無准許之餘地，因將第一審所為上訴人勝訴之判決除確定部分外 廢棄改判駁回上訴人之訴於法尚無違背，上訴論旨指摘原判決不當求予廢 棄，非有理由。……」
(三) 最高法院 91 年度台上字第 1954 號民事判決
「……原審……無非以：……系爭合約書前言約定系爭建物由乙方（代建人）
建築；第二條載：施工及使用材料以本契約書所附為準；而契約書後之建 材說明，約定甲方（委建人，為立約之被上訴人或其前手），應繳總計價 建築費連同土地價款若干，上開款項依第四條約定，又分為自備款及貸款 兩部分；第九條並約定乙方於收取甲方自備款及貸款等全部款項同時應將 不動產移交與甲方接管，備齊產權移轉登記書類交與甲方並協同辦理登記 手續；第七條復約定產權移轉登記所需之稅捐及費用，依一般慣例各自負 擔（土地增值稅、公契印花千分之四等由乙方負擔。房屋契稅、公契印花
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千分之一、公證費、代書費、登記規費等由甲方負擔）；末頁簽章欄「委 建人」下註明「買主」，「代建人」下註明「賣主」。足見系爭合約當事 人之意思，重在系爭建物財產權之移轉，以價金與房屋所有權之移轉為對 價關係，性質屬買賣契約……原審認定系爭建物係盧清達、盧有智合夥財產，
盧世峰非出資興建人，被上訴人或其前手係盧清達、盧有智合夥財產即系 爭建物買賣契約之債權人，得各自請求盧清達、盧有智移轉合夥財產即系 爭建物所有權，自得先位代位盧清達、盧有智合夥提起第三人異議之訴，
並以上訴人僅代位盧清達而未代位盧清達、盧有智合夥解除系爭合約，不 生解約法效，而為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執 陳詞，並以原審認定事實及取捨證據之職權行使，任意指摘原判決為不當，
求予廢棄，難謂有理由。……」
(四) 最高法院 95 年度台上字第 869 號民事判決
「……原審審理結果，以：……依第四條約定之付款方式觀之，邱○○依約 應分期給付被上訴人之款項，與工程進度無關，且係以變更系爭建物起造 人名義作為付款一千萬元之前提，並約定於土地所有權移轉登記於邱○○
或其指定人時，給付土地尾款一千一百萬元，足見郭○○簽訂委建協議書，
係以取得系爭建物及基地之所有權作為給付被上訴人款項之對價，應屬買 賣關係，上訴人自無從因該協議書而享有定作人之利益，尤難執此主張其 為系爭建物之起造人，原始取得系爭建物所有權。從而，其請求確認伊就 系爭建物所有權存在，自屬不應准許。為其心證所由得，因而維持第一審 所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。……」
當事人之契約性質究應屬買賣契約抑或係承攬契約，實務多以該契約 係重在財產權之移轉或勞務之給付為判斷標準，據此實務認為委建契約當 事人之意思重在建物財產權之移轉，雙方當事人以價金之給付與移轉房屋 所有權為給付之對價關係，故委建契約應屬買賣契約。
惟預售屋交易契約之當事人意思是否未著重於勞務之給付顯有疑義，
蓋預售屋之承購戶於決定是否締結預售屋交易契約時，建商信譽、施工能
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