預售屋交易重要爭議問題之發展-以消保法施行後之實務案例為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：楊淑文博士. 治政大預售屋交易重要爭議問題之發展立 ‧. ‧ 國. 學. -以消保法施行後之實務案例為核心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：吳怡蒨撰中華民國一○二年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭終於走到了這一步，至今回想起來都還像是在作夢，人生最大的幸福就是身邊有良師益友的陪伴，沒有大家的幫助，我想我絕對無法孤軍奮戰克服重重關卡。最為感謝的當然是楊淑文老師的指導以及包容，老師的諄諄教誨、仔細叮嚀必定謹記於心，此外也十分感謝口試委員吳瑾瑜老師以及郭麗珍老師，老師們所提供之寶貴意見及建議不僅彌補學生思考欠缺之處，更使學生獲益良多，對於老師們的感謝之意絕非短短幾句話就能說完。在政大的求學過程，轉眼間已經過了七年，深刻體會有知心的好友在. 政治大增添不少樂趣。謝謝我的大學室友們品逸、鈺恩、姵吟、君儀、雅香奉以立. 身旁的重要，可以一起分享快樂、一起分擔悲傷，讓我在寫論文的時光中. ‧ 國. 學. 及四人小組成員佳璇、若慈、雅萍，妳們的鼓勵是支持我繼續向前的動力。謝謝珈漪、姿羽，每次與妳們大肆聊天後，總讓我緊繃的情緒獲得紓緩。. ‧. 謝謝思荔、佳蒨兩位一路上陪伴以及幫助我的戰友，從司法官口試、研究計畫到論文，沒有妳們我可能無法順利的走到這一步，未來的日子裡還要. sit. y. Nat. 繼續請二位多多照顧。謝謝電腦高手欣潔，妳的打氣簡訊減少了我的緊張，. io. er. 也謝謝子欣，常常麻煩妳繁雜瑣碎的行政事項，少了妳的鼎力相助，我想我在程序上就遭駁回了吧！另外也要特別感謝撥冗前來幫助我們模擬口. n. a. v. l C 試的怡廷、百維學長以及小小白學長，你們的提醒讓我實際上場時更加謹 ni 慎小心。. hengchi U. 最後請容我自私地將這份快樂與家人分享，謝謝姊姊們的鞭策，避免我過於懈怠，在此僅將這份喜悅獻給我的母親，謝謝您全力支持我所作的任何決定，您無怨無悔的付出成就今日的我，我只想說成為您的家人是我的榮幸。. 2013 年 8 月 14 日宜蘭羅東.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 摘要實務見解多將預售屋交易契約認定為買賣契約，惟探究預售屋交易之特性、當事人之真意以及雙方契約約定之內容，預售屋交易契約性質應較接近於承攬契約之性質，且如認定為承攬契約對預售屋承購戶亦較為有利，如瑕疵修補請求權、建物所有權之原始取得人以及瑕疵擔保權利行使期間，因此於預售屋定型化契約性質解釋有疑義時，應得依消費者保護法第 11 條第 2 項為有利於消費者之解釋，亦即將預售屋交易契約定性為承攬契約應較為妥適。除得將預售屋交易契約定性為承攬契約以加強預售屋承購戶之保障. 政治大售屋交易紛爭中最常見之廣告不實糾紛案例，於消保法施行前，實務見解立. 外，消費者保護法之規定對消費者權益之保護意扮演著重要的角色，如預. ‧ 國. 學. 多認為建商所提供之廣告內容僅為要約之引誘，雙方當事人須就廣告內容進一步說明、洽談，雙方當事人就廣告內容達成合意之部分始依民法第 153. ‧. 條規定成為契約內容，預售屋之承購戶始得請求建商應依廣告內容給付，惟若依消保法第 22 條規定，建商所為之廣告如已使一般消費大眾信賴時，. sit. y. Nat. 該廣告即成為雙方當事人契約內容之一部，建商依消保法第 22 條規定須. io. er. 以廣告內容為最低之給付義務，且無論消費者是否係受該廣告之吸引而與建商締約，消費者均得請求建商依廣告內容給付，顯然不須以雙方當事人. n. a. v. l C 意思表示一致為要件，不僅得避免建商利用誇大不實之廣告引誘消費者締 ni. h. engch 約，亦得加強消費者權益之保障。. i U. 而如消費者因預售屋之瑕疵受有損害，消費者亦得依消保法第 7 條規定向建商請求損害賠償，依消保法第 7 條規定，消費者得就其生命、身體、健康以及財產所受之損害向建商請求損害賠償，惟消保法第 7 條規定所稱之財產應參考其他保護法益之性質，亦即依消保法第 7 條規定之財產應僅限於所有權與絕對權，如為純粹經濟損失時，則不得依消保法第 7 條規定請求損害賠償。而就商品自傷之損失，由於該損害於建商交付前即已存在，不得謂係屬對消費者所有權之侵害，故消費者就商品自傷所受之損害不得依消保法第 7 條規定請求賠償，僅得依瑕疵擔保責任或不完全給付之規定請求，以避免民法相關規定遭架空，亦避免企業經營者負擔過重之責任。.

(6) 預售屋之承購戶除得依消保法規定主張權利外，尚得依民法之相關規定向建商主張解除契約、減少價金或請求損害賠償，一般實務見解將預售屋交易契約定性為買賣契約，故預售屋之承購戶於房屋有瑕疵時，買受人依買賣物之瑕疵擔保責任之規定原則上僅得解除契約或減少價金，除當事人另有約定外，買受人應無瑕疵修補請求權，另依實務見解，若該瑕疵係於契約成立後發生者，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人即應負瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，買受人得依不完全給付之規定請求出賣人補正。而就買賣物之瑕疵擔保與不完全給付之關係，實務多認為兩者構成要件、規範以及功能均不相同，故買受人得選擇依物之瑕疵擔保責任或不完全給付之規定主張權利，且買受人依不完全給付規定解. 治政大惟此將導致物之瑕疵擔保與不完全給付規定適用上之混亂，更可能因此架立空物之瑕疵擔保規定，如民法第 365 條關於瑕疵擔保權利行使期間之限制。除契約或請求損害賠償時，無民法第 356 條以及第 365 條等規定之適用。. ‧ 國. 學. 因此本文認為若買受人依民法第 365 條規定已不得行使民法第 359 條之瑕疵擔保權利時，其亦不得依不完全給付規定解約或請求損害賠償以達買受. ‧. 人欲解除契約或減少價金之目的，否則將可能使雙方當事人法律關係長時. sit. y. Nat. 間懸而未決，架空民法第 365 條規定之立法目的。. io. er. 而如得認定預售屋交易契約為承攬契約，依最高法院 96 年度第 8 次民事庭會議決議之見解，明確區分物之瑕疵擔保損害與瑕疵結果損害，可. n. a. v. l C 避免物之瑕疵擔保責任與不完全給付責任體系適用上之混淆，惟瑕疵損害 ni. h. U. engchi 與瑕疵結果損害應如何區分，則為我國實務上須再進一步釐清之問題。據此預售屋之承購戶就瑕疵損害之部分，僅須該瑕疵之發生可歸責於承攬人，定作人即得依民法第 495 條請求賠償，而無須如民法第 360 條規定須出賣人保證品質欠缺或出賣人故意不告知瑕疵時始得請求，對承購戶而言應較為有利。此外依承攬瑕疵擔保之規定，定作人依民法第 495 條規定除得請求修補瑕疵、解除契約或減少報酬外，定作人尚得請求損害賠償，因此瑕疵之發生若可歸責於建商，定作人得選擇請求修補、解除契約或減少報酬，並得就其所受之瑕疵損害依民法第 495 條規定請求賠償，相較於買賣契約，承攬契約之物之瑕疵擔保責任相關規定應更能周全保障預售屋承購戶之權益。.

(7) 目錄第一章第一節第二節第三節. 第二章. 緒論 ...........................................................................................1 研究動機.................................................................................................... 1 問題提出.................................................................................................... 2 研究範圍與方法........................................................................................ 5. 預售屋之爭議問題與法律性質 ...............................................7. 第一節預售屋之特性............................................................................................ 7 第一項非屬現物交易........................................................................................ 8 第二項同時履行抗辯權.................................................................................. 11 第三項買受人之風險...................................................................................... 12 第二節預售屋交易契約之性質.......................................................................... 13 第一項概說...................................................................................................... 13 第二項實務及學說見解.................................................................................. 14 第三項分析...................................................................................................... 20. 立. ‧ 國. 學. 預售屋之瑕疵類型 .................................................................31. ‧. 第三章. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節瑕疵類型.................................................................................................. 31 第一項廣告不實.............................................................................................. 31 第二項環境、景觀爭議.................................................................................. 59 第三項面積短缺.............................................................................................. 64 第四項房屋使用用途與期望不符.................................................................. 74 第二節小結.......................................................................................................... 80. 第四章. Ch. engchi. i n U. v. 物之瑕疵擔保與不完全給付之關係 .....................................86. 第一節概說.......................................................................................................... 86 第二節危險移轉後之瑕疵.................................................................................. 87 第一項物之瑕疵擔保與不完全給付.............................................................. 87 第二項預售屋購屋者之瑕疵修補請求權.................................................... 114 第三節危險移轉前之瑕疵................................................................................ 120 第一項實務見解............................................................................................ 120 第二項學說見解............................................................................................ 126 第三項小結.................................................................................................... 130 第四節損害賠償與違約金-解約扣價條款 ...................................................... 132 第五節小結........................................................................................................ 144 I.

(8) 第五章第一節第二節第三節第四節. 第六章. 消保法相關規定之適用 .......................................................152 商品責任................................................................................................ 152 審閱期間................................................................................................ 167 定型化契約應記載及不得記載事項.................................................... 174 懲罰性賠償金........................................................................................ 184. 結論 .......................................................................................198. 參考文獻..................................................................................................... I. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(9) 第一章緒論第一節研究動機在目前房屋交易情形中，大致應可區分為成屋交易以及預售屋交易兩大類型，於成屋交易之情形，一般均認為成屋交易契約性質為買賣契約，因此若發生房屋存有瑕疵、買受人遲延給付價金等爭議情形，雙方當事人之權利義務除依雙方買賣契約之約定外，尚應依民法中關於買賣契約之規定定之，倘雙方係以定型化契約締結契約，即亦有可能適用消費者保護法之相關規定，就契約性質之認定及適用規範而言，成屋交易之情形學說及. 政治大. 實務見解應無太大歧異。. 立. 惟預售屋交易契約是否亦得一概認定為買賣契約，則似非如此絕對，. ‧ 國. 學. 房屋預售乃指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方於一定期限內將房屋建築完成，並移轉所有權與他方之購屋形式 1。據此可知預售. ‧. 屋係採「先售後建」之銷售模式，消費者於簽訂預售屋交易契約時，無從. y. Nat. 檢視房屋實體，僅能藉由銷售員的介紹，或是透過建商的廣告文宣、平面. sit. 設計圖、樣品屋……等等，想像房屋未來可能的實際完竣情形。預售屋契. er. io. 約非屬現物交易，具有「交易標的不可預見」之特徵 2，不僅易引起房屋. n. al 完工狀況與廣告不符之紛爭，亦可能因預售屋交易契約之履行期過長，導 iv C. n. hengchi U 致建商履行能力因經濟景氣問題、建材物價之漲跌等因素發生變化，而影響預售屋之建竣 3。此外，於預售屋建築期間，消費者即須依約按工程進度分期先行給付價金，對於消費者顯然缺少擔保，蓋消費者須承擔先為給付惟債權卻可能無法實現之風險，甚至消費者最大的利器「民法第 264 條規定之同時履行抗辯權」似亦無適用之餘地。誠如前述，預售屋交易契約雖可使建商藉此籌措資金，免去鉅額資金周轉壓力，購屋者亦得以較少之頭期款訂下房屋，取得投資先機，若嗣後楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 3。 2 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 8。 3 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 9。 1 1.

(10) 房價高漲則得轉買以獲取利益。然而預售屋之爭議仍時有所聞，如廣告內容與設計不符、面積短少……等瑕疵發生時，消費者應如何主張權利，此時除應依雙方當事人所訂立之約定外，預售屋交易契約性質之認定亦可能左右雙方之權利義務關係，包括主給付義務之內容、瑕疵擔保責任等，因此本文擬以預售屋交易之相關爭議問題為探討內容，包括預售屋交易契約性質之認定、實務上常見之紛爭類型等等，以期釐清相關爭議問題俾使消費者之權利獲得更周全之保障。. 第二節問題提出壹、. 預售屋交易之常見爭議問題. 政治大當預售屋交易契約發生爭議時，依民法契約自由、私法自治之立法精立. ‧ 國. 學. 神，原則上應依當事人間之契約約定定其權利義務關係，然而就相關紛爭若當事人未為約定，此時應適用民法中哪些規範即為重要議題。因此首應. ‧. 探究預售屋交易契約之性質為何，究屬買賣契約或承攬契約，蓋契約性質之認定將可能影響消費者所得主張之權利，如瑕疵修補請求權等，甚而影. y. sit. io. er. 質。. Nat. 響消費者主張瑕疵擔保權利之法定期間，故應先釐清預售屋交易契約性. n. a 而民法之債之關係建立於當事人之主給付義務上，所謂「主給付義 v. i l C n 4 務」則係指債之關係固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務。 hengchi U. 因此於認定契約是否屬於某種法定契約類型時，首應判斷當事人所約定之給付義務內容是否符合法定契約類型所定之特徵，如依民法第 345 條規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。物之出賣人負交付標的物並移轉其物之所有權與買受人之義務，買受人則負支付價金及受領標的物之義務。而當事人約定之給付內容為何，則應探求當事人真意以及契約目的認定之 5。惟我國民法採契約自由原則，當事. 人於民法列舉之法定契約類型之外，亦得依其特殊情況或當事人不同之需要而另行創設新型態之契約，因此預售屋交易契約亦可能為非典型契約，本文於探究預售屋交易契約性質時，即首先自預售屋交易契約之特性予以 4 5. 王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 39。王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 120。 2.

(11) 分析，待確定雙方當事人之給付義務後，始進一步認定預售屋交易契約之法律性質。. 貳、. 常見瑕疵類型. 傳統房屋交易契約為現物買賣，然而預售屋交易契約之當事人締約時並無房屋成品，消費者僅得參考樣品屋、設計圖......等建商提供之廣告內容，藉此想像房屋興建完工之狀態，實務上即常發生因房屋建竣之狀況與廣告內容不符導致爭議之情形，如夾層屋之爭議、房屋設計配置、公共設施比例與建物使用用途限制不符購屋者預期等情形，此時則須探究廣告之性質為何，如過去當事人間常爭執廣告性質究屬要約抑或要約之引誘。又. 政治大. 為保障消費者權益，立法者特設消費者保護法，依消費者保護法第 22 條. 立. 規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低. ‧ 國. 學. 於廣告之內容，依該條規定，應如何判斷廣告之內容是否已成為當事人締約之內容，亦即廣告是否具有契約拘束力，本文即擬於第三章中藉由分析. ‧. 實務相關見解，整理歸納實務所提出之判斷標準，並逐一分析實務所提出之要件之妥適性。. y. Nat. sit. 現代人購買房屋，除注重房屋內部空間大小、設計裝潢外，房屋外之. er. io. 周遭環境亦常為預售屋交易契約中影響購屋者締約意願之重要因素，廣告. n. al 內容中建商就房屋周圍大自然景觀之描述是否構成契約內容，若建商給付 iv C. n. hen hi U 之房屋與廣告不符，消費者是否得主張錯誤或受詐欺而撤銷意思表示，若 gc. 否定消費者得撤銷意思表示或建商所為之廣告不實，惟房屋周遭實際景觀非當事人締約時所得預見者，此時是否得認定建商所給付之房屋具有瑕疵，而肯認消費者得依瑕疵擔保責任或不完全給付等規定解除契約。就房屋景觀等相關爭議，本文亦擬於第三章中整理實務相關案例，並就實務相關見解整理分析之。另一實務上常見之紛爭則為面積短缺之爭議，此多係因建商與消費者間就「公有面積」以及「私有面積」等名詞之認知不同所致，此時除應參考業界之交易習慣外，尚應探求雙方當事人之真意，然而若同時考慮建商之專業能力、資訊優勢地位，此紛爭甚至可能涉及定型化契約條款解釋疑義之不利益歸屬等問題，此外該條款是否為消費者可得預見或是否違反誠 3.

(12) 信原則，均應為類似爭議問題所探討之重點。此外實務上亦常發生房屋使用用途與期望不符之紛爭情形，蓋我國就房屋使用用途設有一定限制，如該建物依法令規定僅得為廠房或辦公室使用，則購屋者當無從將該建物作為住宅使用。惟類似案例之爭議即在於建商所提供之樣品屋或宣傳文宣等廣告所傳達之資訊，均使購屋者對該建物之使用用途產生誤認，此時建商所為之廣告不僅可能被認定為不實廣告，甚至亦可能認定建商具有詐欺行為，據此購屋者得主張何種權利以保護自身權益亦應探討之。. 參、. 請求權之競合. 政治大若發現預售屋存有瑕疵時，消費者就其得主張之權利可能包括不完全立給付以及瑕疵擔保責任，兩者乃分別規範於民法之債編通則及分則中，故. ‧ 國. 學. 此時即可能涉及請求權競合之問題，兩者究屬於併存或是擇一之關係，是否因瑕疵擔保責任之規範體系而得認定其為不完全給付之特別規定，又倘. ‧. 購屋者於建商交付房屋前即發現瑕疵，消費者所得主張之權利於瑕疵交付. y. Nat. 前或交付後發現是否有所不同，以瑕疵擔保責任為例，如依實務見解將預. sit. 售屋交易契約認定為買賣契約，依民法第 354 條第 1 項規定，出賣人對買. er. io. 受人應擔保標的物於危險移轉時，無滅失或減少價值之瑕疵，亦無滅失或. n. al 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，原則上似僅危險移轉時得適用瑕 iv C. n. hen hi U 疵擔保責任之相關規定，消費者於房屋交付前即發現瑕疵，則其是否得依 gc. 瑕疵擔保責任規定主張權利，遂生疑義，針對上述疑義學說及實務見解是否存有歧異之見解，亦為本文所欲探求之問題。. 肆、. 預售屋交易常見之定型化契約條款效力. 如前所述，預售屋交易類型中常因建商提供不實廣告而引起紛爭，建商為免除自身責任，故於定型化契約中與消費者約定廣告僅供參考或保留變更設計權利等條款，惟類似條款似有嚴重限制甚至剝奪消費者權利之嫌，相關條款是否構成契約內容，其效力應如何解釋始足以保障消費者之權益等問題即甚為重要。 4.

(13) 另於預售屋交易契約中建商常以定型化契約條款約定「解約扣價條款」，亦即約定承購戶如有逾期繳納當期價款等違約情事時，建商得沒收承購戶已繳之價款充作違約金，於主管機關公布預售屋買賣定型化契約應記載及預售屋買賣契約範本前，建商所得沒收之價額甚至可能無房地總價一定比例之限制，亦即獨立於承購戶所應負之損害賠償責任，惟此約款似可能導致承購戶遵守契約之時間愈長、繳納價款愈多，所遭沒收之違約金亦愈多 6，導致違約情節與違約責任顯不相當，該條款之效力即應進一步檢討，縱使該定型化契約條款設有建商得沒收金額之上限，如依房屋總價款百分之十五計算之金額 7，是否即得謂該定型化契約條款有效，該條款是否違反誠信原則應如何判斷。倘肯認該約款之效力，是否仍應探求該違. 治政大於審酌違約金數額時又應考量建商所受之何種損失，上述等爭議問題均有立進一步詳究之必要。學. 第三節研究範圍與方法壹、. ‧. ‧ 國. 約金之性質為何並斟酌債權人實際所受損害以審酌違約金是否過高，實務. 研究範圍. sit. y. Nat. io. er. 本文以「預售屋交易相關爭議問題之探討」為題，主要以學說及實務上所常見之預售屋交易爭議為研究重心，如預售屋常見之紛爭類型、承購. n. a. v. l C 戶就預售屋之瑕疵所得主張之權利、承購戶向建商主張瑕疵修補請求權之 ni. h. i U. engch 可能等，此外本文探討範圍尚包括預售屋交易契約之性質、預售屋平面設計圖或樣品屋等廣告內容之契約拘束力以及廣告僅供參考條款、保留變更設計權限條款與解約扣價約款之效力等爭議之討論。本文擬以上述預售屋之相關爭議為探討主軸，首先就預售屋交易契約之法律性質詳究，並蒐集實務及學說上之不同見解加以比較分析，再者藉由整理實務案例將常見因. 詹森林，消費者保護法與預售屋買賣定型化契約，民事法理與判決研究(三)，2003 年 8 月，頁 105。歐陽勝嘉，博碩士論文系列-定型化違約金條款之法律問題，元照，2010 年 4 月，頁 267。 7 預售屋買賣契約範本第 25 條第 4 款：「買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 24 點第 4 款：「買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」 5 6.

(14) 預售屋瑕疵發生之爭議問題予以類型化，如：廣告不實、面積短缺以及房屋周遭景觀與房屋使用限制不符預期等，探究於各種紛爭類型中承購戶所得主張之權利，進而分析相關爭議問題於我國實務上所可能面臨之困境，以及在我國現行法制運行下，承購戶之保障是否周全等問題。此外本文擬透過與外國法之比較研究，除探求我國法與外國法制度之差異外，亦期在歸納分析過程中探究是否有借鏡外國法之可能，以作為我國實務處理相關爭議時之參考，並期藉此加強對承購戶之保障。. 貳、一、. 研究方法. 實務紛爭類型化. 政治大藉由蒐集實務案例將預售屋交易中常見之瑕疵紛爭予以類型化，並根立據實務判決之案例事實及法律見解，在各種預售屋交易瑕疵紛爭中歸納分. ‧ 國. 學. 析我國現行法制之運作情形以及實際預售屋交易契約中所常見之問題，此外透過統整分析我國法院之實務見解，並以主管機關公布之預售屋買賣定. ‧. 型化契約應記載及不得記載事項、預售屋買賣契約書範本等資料為輔，除. y. Nat. 期望藉此探究法院實務上於預售屋交易瑕疵紛爭中所可能面臨之問題與. er. io. 周之處。. sit. 困境外，亦期得藉此發現我國現行法制對承購戶或消費者保障可能有所不. a. n. 二、. l C 文獻比較分析. hengchi. i n U. v. 針對預售屋交易之相關爭議，藉由參考我國教科書、期刊論文、學位論文等文獻資料，整理分析我國就相關爭議問題所採之法律見解，並蒐集外國法相關資料，探究外國法上學說及實務就類似紛爭問題之見解，藉此比較分析與我國見解之異同，甚至可能得作為我國法院實務處理相關爭議問題時之參考，亦期望在我國主管機關修正相關應記載及不得記載事項、契約範本等行政規制，或立法機關進行相關修法時，相關文獻之比較分析亦能有所助益。. 6.

(15) 第二章預售屋之爭議問題與法律性質第一節預售屋之特性一般房屋交易大致應可區分為成屋交易以及預售屋交易兩類型，前者之成屋交易係屬現物交易，傳統房屋興建即係建商自行先取得土地，並興建房屋完成後始進行銷售 8，亦即購屋者得於締約前勘查房屋之概況，檢查房屋是否具有瑕疵，縱然房屋部分瑕疵買受人可能無法立即發現，購屋者對其購買之標的物狀況至少得具有初步認識，始進一步決定是否與出賣人締約。. 政治大. 惟不同於前述傳統房屋「先建後售」之銷售模式，預售屋則係採「先. 立. 售後建」之銷售方式，依不動產經紀業管理條例第 4 條第 3 款之規定所謂. ‧ 國. 學. 預售屋應為「指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物」，亦即預售屋交易契約係以將來完成之建物為契約之標的物，. ‧. 其非屬現物交易，購屋者締約前僅得仰賴建商所提供之書面資料、圖片、設計圖以及樣品屋等廣告，未來房屋竣工之實際情況購屋者亦均僅能一概. Nat. sit. y. 憑藉想像，而無任何實品得供承購戶作為是否締約之參考依據，更遑論購. er. al. n. 然不同。. io. 屋者得勘驗標的物是否具有瑕疵，預售屋交易顯然與傳統成屋交易類型截. C. i n U. v. hengchi 此外預售屋之付款方式亦與一般成屋交易不同，於一般成屋交易之情形，無論購屋者係向銀行貸款抑或係以現金之方式給付房屋價金，建商均通常須於買受人交付價金時，即同時將房屋交付予購屋者並將所有權辦理移轉登記予購屋者，惟所謂房屋預售係指一方當事人以分期付款方式給付價金，他方當事人則須於一定期限內將房屋建造完成，並移轉房屋所有權予他人 9。因此預售屋之購屋人可能於締約時即須先給付簽約金，嗣後購屋者再依房屋興建之工程進度給付各期價金，然而在此期間由於房屋尚未興建完成，購屋者不僅無法取得房屋之所有權，更無法自建商取得任何擔楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 3。 9 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 3。 7 8.

(16) 保。另依民法第 264 條第 1 項之規定，雙務契約之當事人得主張同時履行抗辯權，亦即他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此亦為一般買賣契約中，買受人所得主張之最大利器。惟如前所述，預售屋之購屋人須先依約按房屋興建工程進度給付房屋各期價金，顯然無從主張民法第 264 條第 1 項規定之同時履行抗辯權，買受人又無法自出賣人一方取得其他擔保以確保債權實現，致使購屋者須承擔相當大之交易風險，預售屋之承購戶是否得順利取得該房屋之所有權均仰賴建商之履約能力。依我國實務見解，預售屋交易契約通常被定位為買賣契約 10，一般而言買賣契約成立後，買受人交付價金予出賣人之同時，出賣人即須交付標的物並移轉所有權予買受人，惟預售屋交易之情形，建商與購屋者則多係. 政治大並須經相當工作日後房屋始可能興建完成，顯見承購戶取得房屋所有權之立. 於契約中約定開工日、預計之工作日等，房屋須經過相當期間始可能完工，. ‧ 國. 學. 時間或許已係契約訂定後之數年，而房屋是否得如期竣工，則涉及建商之履約能力，於房屋建造期間，建商之履約能力可能受各種因素影響，如經. ‧. 濟趨勢走向、市場房價波動、建材物價之漲跌以及建商資金是否充足等均屬之，其中甚至包括非建商所能預期之變更，一旦建商無力興建完成，已. sit. y. Nat. 給付鉅額價金之購屋人顯然須承擔極大之不利益。誠如學者所言，預售屋. io. er. 交易先天即存有易滋生法律糾紛之特性 11，亦與傳統成屋交易具有相異之處。本文於本節中則擬針對預售屋交易之特性為探討，以下則分別自「非. n. a. v. l C 屬現物交易」、「同時履行抗辯權」以及「買受人之風險」等部分說明預 ni. hengchi U. 售屋交易之特性。. 第一項. 非屬現物交易壹、. 交易標的無從檢驗. 誠如上述預售屋係採「先售後建」之銷售模式，以將來存在之物為契約之標的物，房屋尚未開工或正在興建中建商即開始進行銷售，建商僅須. 我國實務見解多將預售屋交易契約定性為買賣契約，故本文以下即以預售屋交易契約係屬買賣契約為前提探討相關問題。 11 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 5 至 9。 8 10.

(17) 依約於期限內完成房屋之建造，消費者之締約基礎僅能依賴建商單方面所提供之資料、廣告，如樣品屋、平面設計圖、景觀示意圖或銷售人員之說明等，易言之消費者不僅處於交易重要資訊之弱勢地位，影響消費者締約意願之重要因素亦全然建立於憑空想像之標的物上，實際建竣之房屋與消費者之期待是否相符恐須先持保留態度，實務上因廣告內容與房屋實體產生落差而生之糾紛即時有所聞。一般買賣契約多係屬現物交易，買受人通常得檢驗契約標的物實體，瞭解標的物概況後始決定是否與出賣人締結契約，倘交易標的物為價金金額龐大之房屋，消費者理當更欲仔細勘查房屋實際狀況，房屋之室內空間、公共設施之有無、生活周遭環境或是建材品質等應均為買受人所著重考量. 政治大等廣告內容作為締約之參考依據，房屋實際完工情形如何，是否與廣告內立之因素，惟預售屋之買受人僅得以房屋平面設計圖、模擬示意圖或樣品屋. ‧ 國. 學. 容相符或是否符合買受人之期望均非買受人得事先知悉，亦非買受人所得控制之範圍。. ‧. 再者預售屋交易類型中，建商多以事先擬定之定型化契約與買受人締結契約，建商利用其經濟、資訊上之優勢擬定對其自身單方有利之定型化. y. Nat. sit. 契約條款內容，藉此限制或加重相對人之權益在所難免，部分定型化契約. er. io. 條款內容甚至可能係消費者完全無法預見，或甚至違反誠信原則對消費者. n. 顯失公平，如廣告僅供參考條款、建商保留變更設計權限之條款等，該等 a v. i l C n 條款之效力為何即有待商榷，亦即預售屋之買受人先天上處於極為不利締 hengchi U 約地位，預售屋買受人不僅無法勘查標的物之實體以充分了解標的物之狀. 態，建商亦易利用定型化契約限制或剝奪消費者權益，致使消費者權益受侵害。. 貳、. 消費者保護法第 19 條. 過去之買賣契約多係於出賣人店舖中或由雙方當事人面對面進行交涉而成立，民法關於買賣契約之相關規範主要亦係以此種交易情形為制定背景，惟隨著交通便利、網際網路發展，各種特殊買賣方式應運而生，不僅使出賣人銷售通路擴展，亦使消費者易於購入商品，如郵購買賣即屬之，依消費者保護法第 2 條第 10 款之規定，「郵購買賣」係指企業經營者以 9.

(18) 廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。透過郵購買賣之交易方式，出賣人可藉此省去設立實體店鋪之成本，亦大幅提高消費者購買商品之便利性，惟郵購買賣之買受人僅能透過型錄、網路、傳單等廣告得知商品之資訊，無從檢視商品內容，因此消費者保護法特設相關規定賦與消費者「猶豫期間」，依消費者保護法第 19 條第 1 項之規定：「郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。」據此郵購買賣之消費者與出賣人成立買賣契約，得審慎仔細檢視商品後始決定是否維持該買賣契約之效力 12，倘若消. 治政大承擔任何費用即得解除契約。立. 費者決定解除買賣契約，依上述消保法之規定，消費者亦無須說明理由或. ‧ 國. 學. 若無消費者保法第 19 條之特別規定，郵購買賣之買受人收受商品後如發現商品具有瑕疵或不符廣告內容所示時，買受人固然可得依民法之相. ‧. 關規定撤銷意思表示、請求減少價金或解除買賣契約，甚至向出賣人請求損害賠償，以確保自身權益，如依民法第 88 條及第 92 條主張錯誤或受詐. sit. y. Nat. 欺而撤銷意思表示，或請求出賣人依債務不履行、瑕疵擔保責任或侵權行. io. er. 為等相關規定負責，然而立法者之所以仍特別賦與郵購買賣之買受人猶豫期間，乃係因郵購買賣之買受人於締結買賣契約時，欠缺檢視商品之可能. n. a. v. l C 性，故允許買受人於一定期間內享有無條件解約權，亦即賦與消費者得以 ni 正確締約之機會。. hengchi U. 而於預售屋交易契約之情形中，購屋者與建商締約時縱然已有樣品屋、設計圖等作為締約之參考依據，惟實際上預售屋交易係以將來之物為買賣契約之標的物，購屋者仍然欠缺檢視商品之可能性，就此項「非屬現物交易」之交易特性而言，預售屋交易與郵購買賣並無不同。考量預售屋交易契約中，買受人先天上處於劣勢，不僅欠缺檢視商品之可能性，亦須依約按工程進度給付房屋價金而欠缺擔保，本文認為此時應得參考消費者保護法第 19 條第 1 項規定之立法精神，如賦與消費者於一定合理期間內之解約權，蓋依消費者保護法第 11 條之 1 第 2 項規定，消費者如未享有審閱 12. 陳洸岳，民法債編各論(上)，黃立主編，2006 年 2 月，頁 209 至 210。 10.

(19) 期間即與企業經營者締結契約時，消費者亦僅得主張部分條款不構成契約內容，非謂雙方預售屋交易契約不成立。故參酌消費者保護法第 19 條規定之立法意旨，應可賦與預售屋之消費者於一定合理期間之解約權，當消費者未充分理解契約內容即倉促締約時，消費者得無條件解除契約並請求返還已支付之定金等價款，以平衡消費者之締約地位，亦確保預售屋之買受人得享有正確締約之機會 13。承前所述，預售屋交易與郵購買賣均非屬現物交易，因此預售屋之出賣人交付標的物予買受人後，若房屋不符消費者預期，則買受人是否可能得類推適用消保法第 19 條規定解除契約？本文認為預售屋履約期間通常長達數年之時間，如肯認消費者於建商交付房屋後仍有類推適用消保法第. 政治大場發展趨勢之變動，房地價格隨履約期間可能有所漲跌，如肯認消費者於立 19 條規定解除契約之可能，則將有害於法律關係之安定性，此外隨經濟市. ‧ 國. 學. 受領房屋後得享有消保法第 19 條規定無條件之解約權，將可能造成買受人利用此項權利任意解除契約以免除自身投資失利之危險，對建商造成無. ‧. 法預期之損害。因此預售屋交易雖與郵購買賣具有一定程度之相似性，惟為兼顧雙方當事人之利益以及法律安定性，針對是否允許預售屋買受人得. sit. y. Nat. 類推適用消保法第 19 條規定解除契約本文暫持保留態度，惟本文認為當. io. er. 買受人依瑕疵責任或不完全給付相關規定解除契約，實務如欲衡量買受人解除契約是否顯失公平時，本文認為應得適度放寬限制或減輕買受人之舉. n. a. l C 證責任，以利買受人解除契約。. hengchi. 第二項. i n U. v. 同時履行抗辯權. 所謂雙務契約，係指雙方當事人互負居於給付與對待給付關係之契約 14，如於一般買賣契約之情形，雙方當事人之主給付義務原則上具有對價關係，由於雙務契約之當事人互負有具對價關係之債務，雙務契約之當事人於他方當事人為對待給付前，得依民法第 264 條第 1 項規定主張同時履行抗辯權拒絕向他方為給付，且依民法第 369 條之規定，買賣標的物與其價金之交付，原則上應同時為之，買受人給付金錢之目的即在於取得標楊克成，預售屋交易機制對消費者之安全保障-兼論新型態之使用權銷售，國立政治大學法律研究所碩士論文，2011 年，頁 137 至 138。 14 王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 161。 11 13.

(20) 的物之所有權，因此若出賣人尚未履行民法第 348 條第 1 項交付標的物並移轉所有權予買受人之給付義務時，買受人即得依民法第 369 條、第 264 條第 1 項規定拒絕給付價金。反觀預售屋交易契約之情形，預售屋之買受人與建商締結契約後，買受人可能即須支付予建商相當比例之房屋價金，剩餘之房屋價金款項則依雙方契約約定，隨房屋之工程進度依期給付開工款以及工程款。由此可知，房屋預售契約雖亦屬雙務契約，實務亦多將預售屋交易契約認定為買賣契約，然而依預售屋交易契約之約定，建商僅須於一定期限內完成房屋之建造並將房屋交付予買受人，買受人則於建商交付房屋前即須先給付一部份之價金，亦即建商雖尚未交付房屋為對待給付，由於買受人負有先為給付. 政治大。民法之所以賦與雙務契約當事人得於他方未為對待給付前，立. 價金之義務，故買受人無法援引民法第 369 條以及第 264 條第 1 項規定拒絕給付價金 15. ‧ 國. 學. 拒絕自己之給付，目的乃在於迫使他方當事人同時履行債務，以確保自身債權得以實現，惟預售屋之買受人如上述無從依民法第 369 條及第 264 條. ‧. 第 1 項規定主張同時履行抗辯權，甚至亦無法自建商一方取得任何擔保，預售屋買受人顯然較一般買賣契約之買受人承擔更大之風險，其債權是否. sit. io. 買受人之風險. n. al. er. 第三項. C. y. Nat. 得以實現，似僅能全然仰賴於建商之履約能力。. i n U. v. hen hi 如上所述，預售屋之買受人係以分期付款方式支付價金，建商則須於 gc. 一定期限內將房屋建造完成，並移轉房屋所有權予買受人。就買受人之給付價款之方式，其性質類似於民法第 389 條之分期付價買賣或動產擔保交易法第 26 條規定之附條件買賣，消費者保護法第 21 條亦就分期付款買賣定有相關規範。民法上對分期付價買賣並無定義，學者則認為所謂分期付價買賣，係指當事人約定買受人受領標的物，並以分期方式支付價金之全部或一部之買賣 16。而參考消費者保護法第 2 條第 12 款之規定，所謂分期付款乃係「指. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 6 至 7。 16 楊芳賢，民法債編各論(上)，黃立主編，2006 年 2 月，頁 191。 12 15.

(21) 買賣契約約定消費者支付頭期款，餘款分期支付，而企業經營者於收受頭期款時，交付標的物與消費者之交易型態。」亦即一般買賣之情形依民法第 369 條規定，買賣標的物與其價金之交付，原則上應同時為之，分期付款買賣之買受人其價金給付義務則得於標的物交付後分期履行，買受人得先取得標的物使用，亦可藉由分期付款方式減輕經濟負擔，係屬出賣人對於買受人融資之情形 17。惟於預售屋交易契約之情形，買受人雖亦係以分期給付方式給付價金，然而建商卻無法於消費者給付頭期款時將房屋交付予買受人，因此其不僅非消費者保護法所稱之分期付款買賣，無法適用消費者保護法就分期付款買賣之相關規定，其亦與實務上一般之分期付價買賣不同 18。. 政治大之支付義務，亦即出賣人授與買受人信用，允許買受人以分期付款方式清立一般所常見之分期付價買賣，買受人得先取得標的物，延後履行價金. ‧ 國. 學. 償價金，出賣人為確保債權得以實現，則多於契約中與買受人約定「所有權保留約款」，當買受人無法如期清償價金時，出賣人則得主張其所有權. ‧. 而取回買賣標的物。惟預售屋買賣契約卻係屬建商向買受人融資之情形，蓋買受人於建商交付房屋前即負有價金給付義務，縱使買受人已給付相當. sit. y. Nat. 金額之房屋價金，買受人仍無法向建商主張任何權利，相較於其他融資方. io. 屋之買受人顯然欠缺擔保 19。. n. al. er. 式，如貸與人得要求借款人提供抵押物或保證人等以確保債權實現，預售. i n Ch engchi U 第二節預售屋交易契約之性質第一項. v. 概說. 依民法第 153 條第 1 項規定，當事人互相表示意思一致時，契約即為成立。而當事人基於契約自由原則，若無違反法律強制規定或公序良俗之情事，得訂立任何內容之債權契約。民法於第 345 條以下就日常生活中常楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 7。 18 詹森林、馮震宇、林明珠，消費者保護法問答資料，行政院消費者保護委員會出版，1995 年 8 月，頁 98。 19 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 7 至 8。 13 17.

(22) 見之契約類型設有規定，並賦與一定名稱，如買賣、贈與、承攬等契約，學說上稱為典型契約或有名契約，而典型契約以外者則稱為非典型契約或無名契約，亦即法律未就該類型契約特別規定而賦與一定名稱，非典型契約又可大致分為純粹非典型契約、契約聯立以及混合契約 20。民法上就法定契約類型規範明確，契約當事人之給付義務均以相關法律明文規定，各種法定契約之性質或特徵亦不盡相同，理論上應無混淆之可能，惟基於私法自治及契約自由之原則，民法上大多為任意規定，當事人當可合意排除而另為約定，當事人所約定之給付內容是否符合某種法定契約類型之特徵，於實際判斷時仍有一定之困難。如何認定當事人間之契約屬於何種契約類型，學者認為應探求當事人間之真意及契約目的，以判. 政治大。. 斷當事人所約定之給付內容是否符合法定契約類型所定之特徵，據此確定. 立. 強行規定或任意規定之適用 21. ‧ 國. 學. 由建商事先所擬定用於與購屋者簽訂之預售屋交易定型化契約，名義上通常為「預售屋買賣契約」22或「房屋委建契約」23，惟判斷該預售屋交. ‧. 易契約或房屋委建契約之法律性質究竟為何，似不應僅依契約名稱即毅然. Nat. y. 斷定之，實務及學說見解就預售屋交易契約之性質似有爭論，有認為應屬. sit. 買賣契約，亦有認為應屬承攬契約，就預售屋交易契約之法律性質認定，. er. io. 不僅涉及建造中預售屋未辦理保存登記所有權歸屬之問題，亦關係嗣後建. n. 商瑕疵擔保責任內容以及法定期間等，此均影響購屋者之權益甚鉅，因此 a v. i l C n 探討預售屋交易契約之相關爭議問題前，首應先就預售屋交易契約之法律 hengchi U 性質予以釐清，始得判斷應適用之相關法律規範及法理為何，進而分析預售屋交易契約之相關爭議問題，以下即就實務及學說見解詳述之。. 第二項. 實務及學說見解. 王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 118 至 120。 21 王澤鑑，債法原理-基本理論、債之發生、契約、代理權授與、無因管理，2012 年 3 月，頁 120 至 121。 22 行政院消費者保護委員會所公告規定之定型化契約應記載及不得記載事項、契約範本等均稱為「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」以及「預售屋買賣契約範本」。 23 建商可能與需屋者訂定「房屋委建契約」，建商依約應事先取得房屋基地，並於一定期限內完成房屋之興建，將房屋交付並移轉房屋及基地之所有權與需屋者。需屋者亦即委建人則依約按房屋興建之工程進度分期給付部分價金，待建商交屋時再以房屋、基地作為抵押物向銀行辦理貸款，支付剩餘之價金予建商。 14 20.

(23) 壹、一、. 實務見解. 買賣契約說. (一) 最高法院 62 年台上字第 1546 號判例「……上訴人與建築房屋之某建築公司所訂委建房屋合約書，核其內容係上訴人將價款交付某建築公司，於房屋建成後，由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張係原始建築人而取得其所有權。…….」 (二) 最高法院 71 年度台上字第 1678 號民事判決. 政治大移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關立「……原審……又承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之. ‧ 國. 學. 勞務給付之約定，從而該委建合約充其量僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種（參照. ‧. 最高法院五十九年台上字第一五○九號判例），自不能認係買賣與承攬之混合契約而主張有承攬關係之存在，陳○○與上訴人間既為房屋之買賣而. sit. y. Nat. 無承攬關係之存在，則陳金銳所未付清之購屋價款僅屬普通債權，上訴人. io. er. 主張對該陳○○所有之系爭房屋有法定抵押權殊屬無據，其請求確認法定抵押權即無准許之餘地，因將第一審所為上訴人勝訴之判決除確定部分外. n. a. v. l C 廢棄改判駁回上訴人之訴於法尚無違背，上訴論旨指摘原判決不當求予廢 ni 棄，非有理由。……」. hengchi U. (三) 最高法院 91 年度台上字第 1954 號民事判決「……原審……無非以：……系爭合約書前言約定系爭建物由乙方（代建人）建築；第二條載：施工及使用材料以本契約書所附為準；而契約書後之建材說明，約定甲方（委建人，為立約之被上訴人或其前手），應繳總計價建築費連同土地價款若干，上開款項依第四條約定，又分為自備款及貸款兩部分；第九條並約定乙方於收取甲方自備款及貸款等全部款項同時應將不動產移交與甲方接管，備齊產權移轉登記書類交與甲方並協同辦理登記手續；第七條復約定產權移轉登記所需之稅捐及費用，依一般慣例各自負擔（土地增值稅、公契印花千分之四等由乙方負擔。房屋契稅、公契印花 15.

(24) 千分之一、公證費、代書費、登記規費等由甲方負擔）；末頁簽章欄「委建人」下註明「買主」，「代建人」下註明「賣主」。足見系爭合約當事人之意思，重在系爭建物財產權之移轉，以價金與房屋所有權之移轉為對價關係，性質屬買賣契約……原審認定系爭建物係盧清達、盧有智合夥財產，盧世峰非出資興建人，被上訴人或其前手係盧清達、盧有智合夥財產即系爭建物買賣契約之債權人，得各自請求盧清達、盧有智移轉合夥財產即系爭建物所有權，自得先位代位盧清達、盧有智合夥提起第三人異議之訴，並以上訴人僅代位盧清達而未代位盧清達、盧有智合夥解除系爭合約，不生解約法效，而為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，並以原審認定事實及取捨證據之職權行使，任意指摘原判決為不當，. 政治大 (四) 最高法院 95 年度台上字第立 869 號民事判決求予廢棄，難謂有理由。……」. ‧ 國. 學. 「……原審審理結果，以：……依第四條約定之付款方式觀之，邱○○依約應分期給付被上訴人之款項，與工程進度無關，且係以變更系爭建物起造. ‧. 人名義作為付款一千萬元之前提，並約定於土地所有權移轉登記於邱○○ 或其指定人時，給付土地尾款一千一百萬元，足見郭○○簽訂委建協議書，. y. Nat. sit. 係以取得系爭建物及基地之所有權作為給付被上訴人款項之對價，應屬買. er. io. 賣關係，上訴人自無從因該協議書而享有定作人之利益，尤難執此主張其. n. 為系爭建物之起造人，原始取得系爭建物所有權。從而，其請求確認伊就 a v. i l C n 系爭建物所有權存在，自屬不應准許。為其心證所由得，因而維持第一審 hengchi U 所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。……」. 當事人之契約性質究應屬買賣契約抑或係承攬契約，實務多以該契約係重在財產權之移轉或勞務之給付為判斷標準，據此實務認為委建契約當事人之意思重在建物財產權之移轉，雙方當事人以價金之給付與移轉房屋所有權為給付之對價關係，故委建契約應屬買賣契約。惟預售屋交易契約之當事人意思是否未著重於勞務之給付顯有疑義，蓋預售屋之承購戶於決定是否締結預售屋交易契約時，建商信譽、施工能力、建材品質等均為承購戶考量之重點，顯然承購戶亦相當注重建商是否具有完成工作之能力，實務認為委建契約當事人意思僅重在建物財產權之移轉，似是忽略委建契約之給付內容特徵。 16.

(25) 二、. 承攬契約說. 臺灣高等法院 92 年度重上更(二)字第 108 號民事判決 24 「……(四)就系爭契約之性質為何，上訴人主張為買賣契約，被上訴人主張係承攬契約性質。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又：探求當事人之真意，應通觀全文，並斟酌當時立約之情形，於文義上及論理上詳為推求，以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真意，有最高法院十七年度上字第一一一八號、十八年度上字第一七二七號、十九年度上字第五八號、及三十九年度台上字第一○五三號著有判例可資參照。經核：. 政治大委建房屋契約人．．受委建人敦泰建設企業有限公司，茲因甲方委託乙方立系爭契約名稱即指「房屋委建契約」，而契約前文開宗明義其宗旨，「立. 購買土地代建房屋等語，既為委託購買土地代建房屋」。按契約前言宗旨. ‧ 國. 學. 部分，於兩造間具有合意及指示本件契約性質作用，而核其實質內容，兩造即有約定，由被上訴人委任敦泰公司代為處理事務，而敦泰公司方允許. ‧. 處理之委任性質；至其代為建築房屋之約定，兩造之真意，亦重在房屋之. y. Nat. 代為興建完成後交付之承攬性質，是以，由契約前言部分，實難窺當事人. al. er. io. 爭契約之簽訂宗旨，與買賣契約無關。. sit. 有何約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之買賣契約性質存在。系. n. v i n Ch 如前述，雖解釋契約應探求當事人之真意，通觀全文，並斟酌當時立約 engchi U 之情形，於文義上及論理上詳為推求，以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準。核系爭契約第五條固約定房屋之總價額，第六條復有分期付款辦法，並有自備款用語，而與一般房屋買賣契約，常約定視房屋興建進度，由買受人給付預付款者相當。但承攬契約之承攬報酬，亦非不得視承攬工作物之進度，按期給付承攬報酬，自不能單因第五條房屋總價及第六條之分期付款約定，遽認系爭契約屬買賣契約性質。且核本件分期付款約定之付款紀錄表，第一期為登記，被上人即須繳交一萬元，第二期為簽約，繳交簽約金四萬元，本件如係買賣契約，買受人自無於買賣契約簽約前，負繳交價金義務。. 24. 本件經上訴至最高法院，最高法院 93 年度台上字第 138 號民事判決以上訴不合法駁回上訴。 17.

(26) 買賣契約，買賣標的物交付前物有瑕疵者，買受人雖非不得為價金給付之同時履行抗辯，但買受人並無權隨時查驗工程，及發現有偷工減料情形時，即冇處罰出賣人權利。但系爭契約第七條規定，被上訴人得隨時查驗工程進度，如有偷工減料或不按圖施工情形，得處罰敦泰公司。第十一條第二項規定敦泰公司如不如期開工及如期完工，每逾一日，按「總工程價」罰千分之一，凡此內容，均與買賣契約者有別，其性質則屬承攬契約性質。又按房屋土地買賣契約，於移轉所有權於買受人前，買受人尚非所有權人，即無從將之移轉所有權於第三人。但查系爭契約除明定由敦泰公司係「代為購買」建築土地外，並於契約第九條約定，被上訴人不得於興工中途將房屋所有權移轉於第三人。又第八條約定敦泰公司應負責代為辦理土. 政治大被上訴人等負擔。本件如係買賣契約，則應約定土地等產權應由敦敦泰公立. 地過戶、產權登記手續，其土地代書費、手續費、印花稅等一切費用均由. ‧ 國. 性質。. 學. 司移轉所有權於被上訴人，但本件核無此類記載，足徵本件確非買賣契約. ‧. 又，兩造於契約第二條約定被上訴人所得之房屋編號、土地坪數及應有部份，並於契約書後附件（二）配置圖上分別標示清楚，第四條復約定結. y. Nat. sit. 構及施工說明如附件（一）、平面圖如附件（二）所示，於第七條第三項. er. io. 約定系爭工程開工、驗收，均以台北市工務局核准圖說為准。再參酌系爭. n. 房屋之建造執照及變更設計申請書，皆是以被上訴人名義申請，而被上訴 a v. i l C n 人亦於敦泰公司停工後，自行雇工完成系爭房屋興建。凡此均與買賣契約 hengchi U 之性質不同。. 系爭契約非買賣契約已如前述，依上開契約實質內容之說明，系爭契約應為委任與承攬混合契約性質。而就系爭房屋部分，依當事人之意思，顯係重在工作物之交付，此不因系爭房屋之建造執照已否逾期或由何人出資僱工完成敦泰公司未完工部分而有不同，依此就系爭房屋部分，被上訴人與敦泰公司所簽訂之委建契約，其性質即屬承攬契約，應認被上訴人之主張為可採。……」. 貳、. 學說見解. 18.

(27) 委建契約性質為何，實務見解多認為委建契約當事人意思重在工作財產權之移轉，因此應屬買賣之一種。惟有學者認為契約之解釋應探求當事人之真意，並應本於經驗法則、誠信原則為判斷，通常委建房屋契約內容中，當事人不僅就施工標準、開工日、工作天等事項訂有約定，委建人給付房屋價款方式亦多係以房屋興建進度而定，而非以日期為付款期限，故難謂委建契約中無關於勞務給付之約定。此外如認定為買賣契約，出賣人依物之瑕疵擔保規定原則上並無瑕疵修補義務，惟委建人訂約時通常將建商信譽、建材品質等列為重要考量因素，當事人訂約目的亦在使建商完成符合完工標準之房屋，亦即當事人意思亦相當著重於工作物之完成，故如能認定委建契約為承攬契約，使委建人於房屋具有瑕疵時得向建商主張瑕. 治政大給付報酬，建商亦得藉由修補瑕疵以避免委建人請求減少價金，毋寧更符立合當事人之契約利益。另參酌消費者保護法第 11 條第 2 項之規定，定型疵修補請求權，建商未修補瑕疵前，委建人並得主張同時履行抗辯權拒絕. ‧ 國. 學. 化契約條款解釋存有疑義時，應為有利於消費者之解釋，故委建契約當事人之意思如未明確，應認該契約為有利於消費者之承攬契約 25。. ‧. 另有學者認為若得將委建契約認定為工作物供給契約，建商除依約應. sit. y. Nat. 興建完成房屋，相對人亦有權請求建商完成建屋，此外房屋具有瑕疵時，. io. er. 若依實務見解將委建契約認定為買賣契約，則可能致使當事人無法請求建商修補瑕疵，對當事人權益甚為不利，據此其認為應將委建契約歸類為買. n. a. v. l C ，並分別適用相關規定賣契約與承攬契約之混合契約 n i ，當房屋具有瑕疵時，. h. U. e n g c h i 26。此似與日本學說所稱肯認委建人得依承攬相關規定請求建商修補瑕疵. 之「製造物供給契約」類似，學者認為製造物供給契約係指具有承攬與買賣契約要素之混合契約，就製作方面應適用有關承攬契約之定作人解除權以及承攬瑕疵擔保責任等相關規定，就給付方面而言，則認為應適用買賣中關於價金給付之相關規定 27。有學者則認為應視建材由何人提供以決定該委建契約之性質，若由建商提供，即應將該委建契約定性為工作物供給契約，由承攬人原始取得工. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 33 至 36。 26 楊芳賢，民法債編各論(上)，黃立主編，2006 年 2 月，頁 590 至 591。 27 池田真朗，新標準講義民法債権各論，2010 年 3 月，頁 120。 19 25.

(28) 作物之所有權，工、料則皆由承攬人負擔 28，學者並認為該契約為買賣與承攬之混合契約，就財產權之移轉適用買賣之規定，物之瑕疵擔保責任之部分則適用承攬之相關規定。惟依最高法院 59 年台上字第 1590 號民事判例，其認為：「買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」據此若依實務見解，即使認定委建契約為工作物供給契約，倘認為當事人意思著重於工作物財產權之移轉，該契約仍可能被定性為買賣契約。. 第三項. 分析壹、. 政治大. 立承攬契約與買賣契約之區別. ‧ 國. 學. 依民法第 345 條第 1 項之規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉. ‧. 財產權於他方，他方支付價金之契約。」亦即出賣人負有移轉財產權予他方之義務，買受人則負有給付價金之義務，雙方當事人所應為之給付與對. sit. y. Nat. 待給付構成對價關係。另依民法第 345 條第 2 項之規定，買賣標的物與價. io. er. 金為買賣契約之必要之點，雙方當事人間就標的物與價金意思表示一致時，依民法第 153 條第 2 項規定，買賣契約即成立。買賣契約依其標的物是否. n. a. v. l C 特定又可區分為特定物以及種類物，縱使買賣契約之標的物為種類物，若 ni. h. i U. e n g c h29。此外買賣標的物並未限制須該標的物已可得確定，仍得成立買賣契約. 於買賣契約成立時即已存在，若以將來之財產或將來之權利為買賣標的物，買賣契約亦得成立，例如就未收成之農產品訂定買賣契約，僅係此時除當事人另有約定外，原則上買受人應自行負擔農產品數量或品質不符期望之風險 30。而依民法第 490 條第 1 項之規定所謂承攬，則係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬契約之. 黃茂榮，買賣法，2002 年 5 月，頁 280 至 281。楊芳賢，民法債編各論(上)，黃立主編，2006 年 2 月，頁 5 至 11。 30 Staudinger/Honsell,§433,Rz.17.轉引自楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 19。 20 28 29.

(29) 兩項重要特徵即為完成一定工作與給付約定之報酬，兩者構成對價關係 31，依承攬契約之約定，承攬人負有完成一定工作之義務，亦即一定工作之完成為承攬契約之標的，此亦為承攬契約與其他契約之主要區別特徵，而所謂完成工作則係指以勞務而完成一定之結果 32。就法律規定而言，承攬契約與買賣契約規範定義十分明確，前者乃規範物品之完成或其他結果之達成，後者則係關於物品財產權移轉之問題，惟當承攬人為請求報酬而將已完成之工作移轉予定作人時，即可能易與買賣契約混淆，造成區分上之困難 33。蓋出賣人負有交付標的物及移轉所有權予買受人之義務，倘承攬人於完成工作後，將該工作物交付予定作人，此時出賣人與承攬人均係以交付標的物予他方以交換對價之給付，該契約. 政治大人之義務，或係屬於契約成立前之範疇，應為買賣契約與承攬契約區別之立應為買賣契約抑或係承攬契約即有疑問，亦即契約標的物之完成應屬讓與. ‧ 國. 學. 特徵。. 前述實務見解常以當事人意思係重在財產權之移轉抑或重在工作之. ‧. 完成藉此區別買賣契約以及承攬契約。學者亦認為買賣契約與承攬契約最主要之區別即在於當事人一方是否有為他方當事人完成一定工作之義務，. y. Nat. sit. 而就預售屋交易契約而言，實務則多認為契約當事人意思著重於建物財產. er. io. 權之移轉，故進而認定其為買賣契約，惟探究預售屋交易契約當事人之真. n. 意，承購戶亦相當注重建商是否得完成興建房屋，顯然建商完成一定之工 a v. i l C n 作始為承購戶訂約之目的，實務見解恐有疑義。 hengchi U 貳、一、. 區別實益. 完成一定工作. 如前所述承攬人依約負有完成一定工作之義務，出賣人依民法第 348 條規定則負有使買受人取得標的物所有權或其他權利之義務，出賣人並無完成一定工作之義務，因此當事人一方是否負有為他方完成一定工作之義黃茂榮，債法各論(第一冊增訂版)，2006 年 9 月，頁 478。楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 19 至 20。 33 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 20。 21 31 32.

(30) 務，以及標的物之完成究屬讓與人之義務，抑或係屬契約成立前之範疇，應為承攬契約與買賣契約之主要區別。倘契約當事人訂約之主要目的在於工作之完成，縱使一方當事人亦同時負有移轉完成工作所有權予他方當事人之義務，亦不得據此即認為該契約係屬買賣契約，反之，當事人締約之目的係為取得標的物之所有權，而不在意標的物係由何人完成，該契約即應認係屬買賣契約 34。另有學者亦認為若當事人之契約重在物品之有償取得者，為買賣契約，若係重在一定工作之完成以取得者則為承攬契約，亦即買賣契約乃重在取得工作物之利益，承攬契約所重者則為一定工作物完成之利益 35。依上述見解，實務上多將預售屋交易契約或房屋委建契約認定為買賣. 政治大承攬契約重在勞務之給付，委建契約當事人之意思亦係著重在工作物財產立. 契約，其主要理由則係委建房屋契約所約定者屬財產權之移轉問題，非如. ‧ 國. 學. 權之移轉，故該契約應為買賣契約之一種 36。惟亦曾有實務見解認為房屋委建契約當事人之真意乃著重於代為興建完成房屋，且相對人得隨時查驗. ‧. 工程進度，此均與買賣契約性質有別，故應認屬承攬契約 37。誠如前述，委建契約當事人係以建商興建完成房屋為其締約之目的，其非僅著重於建. io. 預售屋之原始所有人 a. y. sit. 契約當事人之真意。. er. Nat. 物財產權之移轉，故實務將委建契約認定為買賣契約之見解似是誤解委建. n. iv l C n hengchi U 委建契約係屬承攬契約抑或係買賣契約亦可能同時涉及房屋原始所. 二、. 有權取得人為何人之問題，惟是否得以建物所有權之原始取得人或起造人名義即斷定該契約為承攬契約或買賣契約，則顯有疑義。曾有實務見解認為所謂房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，建造執照上之起造人名義未必即為實際出資興建房屋之人，故不得僅憑起造人名義判斷房屋之原始所有人 38。楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 20 至 21。 35 黃茂榮，債法各論(第一冊增訂版)，2006 年 9 月，頁 480。 36 最高法院 71 年度台上字第 1678 號民事判決。 37 臺灣高等法院 92 年度重上更(二)字第 108 號民事判決 38 最高法院 69 年度台上字第 1581 號民事判決：「……所謂房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。上訴人就系爭房屋係伊等出資，委由甲 22 34.

(31) 亦有實務見解認為出賣人依民法第 348 條第 1 項之規定負有交付標的物予買受人，並使其取得標的物所有權之義務，倘買賣契約之標的物為將來建造完成之建築物，出賣人亦得以買受人為起造人，約定使買受人「原始取得」建築物之所有權，該給付義務並非必須由出賣人原始取得建築物所有權，於辦理第一次登記後，辦理移轉登記於買受人始謂履行。蓋物之出賣人負有使買受人取得該物所有權之義務，至如何使其取得該標的物之所有權，別無限制。此與承攬之目的在工作物（工作）之完成，屬於勞務契約之性質，工作物所有權之移轉僅為其從屬義務者不同，尚難以契約當事人之一方如何使他方取得契約標的物之所有權，為辨別買賣契約抑或承攬契約之唯一方法 39。依此實務見解，買受人為房屋起造人而原始取得房. 治政大權之原始取得人。故若如上述實務見解將委建契約認定係屬買賣契約，實立務則認為買受人無法享有定作人之利益，亦無從主張其為建物之起造人而. 屋所有權係為出賣人履行其給付義務之方式，非謂買受人當然為房屋所有. ‧ 國. 學. 得原始取得建物之所有權 40。. ‧. 惟學者認為觀察一般委建契約多係以房屋興建進度為付款之期限，此外參酌消費者保護法第 11 條第 2 項規定，定型化契約條款如有疑義，應. sit. y. Nat. 為有利於消費者之解釋，該房屋即應解為係由委建人提供資金，營造商代. io. er. 為購買材料並興建完成之建物，故委建契約就興建房屋部分應定性為承攬契約，基地部分則應認為係屬買賣契約，據此若將委建契約認定為承攬契. n. a. v. l C 約，委建人即為承攬契約中之定作人，委建人自得主張其乃房屋所有權之 ni. h. U. engchi 原始取得人，且不論委建人是否為起造人，委建人均得請求就房屋辦理第一次保存登記 41。. ○○購料雇工建築完成之利己事實，既無確切證據以實其說，而起造人執照又僅係建築主管官署核准建築之文憑，所載起造人未必即係實際出資建築之人，自難單憑系爭房屋之起造人執照原為上訴人名義，即認系爭房屋確係上訴人出資建築完成，應由其取得原始所有權。……」最高法院 92 年度台上字第 1442 號民事判決：「……按房屋所有權之原始取得，通常係基於房屋原始建築，凡依法律行為而取得房屋所有權者，則非經登記不生效力，且建築物之起造人，僅為建造該建築物之申請人，負建築法規定之義務與責任。是建物未辦理保存︵第一次︶登記時，當不能因此項行政上之權宜措施而據以起造人名義認為該建物之原始所有權人，此觀民法第七百五十八條、建築法第十二條、第二十六條至第四十一條之規定自明。……」 39 最高法院 91 年度台上字第 2188 號民事判決。 40 最高法院 95 年度台上字第 869 號民事判決 41 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，頁 36。日本法上學說以及實務就承攬工作物所有權之歸屬似有不同見解，法院實務認為若當事人間無特 23.