損害賠償與違約金-解約扣價條款

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然而如前所述本文認為特定物之買受人並無請求出賣人給付無瑕疵 物之權利，即使出賣人交付之標的物具有瑕疵，買受人仍不得行使同時履 行抗辯權拒絕給付價金，特定物之出賣人雖得於危險移轉前選擇除去瑕疵，

以避免買受人主張瑕疵擔保權利解除契約或請求減價，惟此應為出賣人之 權利，即使於危險移轉前買受人已發現瑕疵，買受人亦無請求出賣人除去 瑕疵之權利，否則即有違背瑕疵擔保責任立法意旨之疑慮。惟於預售屋交 易之情形，如否定買受人得請求建商排除可除去之瑕疵，買受人此時即仍 須受領該瑕疵物而僅得請求減少價金，買受人締約目的是否得以達成顯有 疑問，蓋預售屋交易契約本應定性為承攬契約，承攬人負有交付無瑕疵工 作物之義務，若該工作物具有瑕疵，定作人當得依民法第 493 條第 1 項規 定請求承攬人修補之。

惟實務卻將預售屋交易契約定性為買賣契約，遂導致預售屋交易契約 適用買賣法相關規定發生不合理之情形，本文認為若如實務見解將預售屋 交易契約定性為買賣契約，則於預售屋交易之案例中，出賣人為具專業修 補瑕疵能力之建商，倘該瑕疵可為補正，即使出賣人之瑕疵擔保責任相關 規定未賦與買受人得請求修補瑕疵之權利，本文認為似仍得依誠信原則而 肯認買受人得請求出賣人修補瑕疵，以兼顧雙方當事人之契約利益，蓋出 賣人得藉由除去瑕疵，以避免買受人解除契約或請求減少價金，買受人亦 得因此獲得一無瑕疵之房屋，以滿足其締約目的，並藉此彌補實務將預售 屋交易契約定性為買賣契約之不足之處。

第四節 損害賠償與違約金 -解約扣價條款

壹、 概說

依民法第 367 條之規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金即受 領標的物之義務。」亦即預售屋買受人之主給付義務為支付價金予出賣人，

而於預售屋交易契約之情形，雙方當事人締約時房屋尚未興建完成，買受 人不僅無法事先檢視房屋實際情形，買受人尚須依房屋興建之進度給付價 金，惟若買受人締結契約後無法如期給付價金時，依民法第 229 條第 1 項 規定買受人即應負給付遲延之責任，出賣人則得依民法第 254 條之規定，

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定相當期限催告買受人履行債務，若買受人於該期限內仍未履行，出賣人 則得解除契約。

依預售屋定型化契約應記載事項第 24 點違約之處罰第 4 款之規定：

「買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款 百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過 已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」此條款一 般稱為解約扣價條款，買受人若給付遲延，出賣人除得請求遲延利息外，

尚得沒收房地總價款一定比例之金額或買受人已繳之價款，探究其性質應 屬就金錢給付遲延所約定之違約金，其依據則為民法第 250 條第 1 項規定：

「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」依民法第 250 條第 2 項之規定，違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額，另依民法第 252 條規定，約定之違約金數額過高者，法院得酌 減之。當事人固然得先約定違約金之數額，作為損害賠償預定之總額，免 去債權人之舉證責任，另上述應記載事項則限定出賣人沒收之數額以房地 總價款之百分之十五為上限，避免違約金約定數額過高致買受人之給付遲 延責任過重。

惟即使當事人已事先約定違約金之數額，該條款亦設有上限，是否即 得謂無民法第 252 條規定酌減違約金之適用，顯有疑義。蓋誠如前述，違 約金原則上應為損害賠償預定之總額，若約定之違約金數額顯然高於債權 人所受之損害，此時法院究應斟酌債權人實際所受之損害與違約金數額是 否有顯不相當之情形，抑或仍應基於契約自由、私法自治而肯認當事人所 約定之違約金數額而否定得酌減約定之違約金數額，又法院若未依民法第 252 條規定酌減違約金，則是否有違民法第 213 條規定損害填補以回復原 狀為原則之意旨，諸如上述有關解約扣價條款之爭議，本文擬就相關學說 及實務見解分析整理之，並進一步探究應記載事項之規定是否對消費者保 障有所不足之處。

貳、 解約扣價條款之效力

過去實務上建商與買受人所約定之解約扣價條款內容可能為：「甲方

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違約時……已繳付之全部價款任由乙方無條件移作違約金及損害賠償」²¹² 如前所述，依民法第 250 條第 1 項規定，當事人得約定債務人於債務不履 行時，應支付違約金。惟於預售屋交易契約之情形，買受人須依房屋興建 工程進度給付各期價款，依此條款之約定，買受人若履約時間越長，繳付 之價金越多，遭出賣人沒收之違約金數額即越高，亦即買受人違約情節較 輕，違約責任卻反而更重，此結果顯然不合理，學說上就該條款之效力遂 生爭議。

又主管機關目前於預售屋買賣定型化契約應記載事項第 24 點中明定，

買受人給付遲延時，出賣人所得沒收之違約金數額應以房地總價款之百分 之十五為上限，若約定違約金數額高於買受人已繳之價款，則出賣人所得 沒收之數額應以買受人已繳價款為限。該規定已設有上限，避免買受人遲 延責任過重，惟上述條款效力為何？若肯認該條款之效力，然而違約金性 質原則上仍為損害賠償總額之預定，法院於審酌違約金是否過高而應酌減 時，似仍應考量出賣人因買受人給付遲延所受之實際損失，而建商因買受 人給付遲延所受之損害範圍為何？倘建商解除契約後將房屋轉售予第三 人而獲有銷售利潤，此時轉售利潤是否應自損害賠償額中扣除，甚至建商 轉售房屋時因房價高漲，建商所獲之銷售利潤遠高於原銷售予買受人可得 之利益，此時是否得謂出賣人無受損害？

本文以下即就上述爭議問題，如解約扣價條款之效力以及審酌違約金 是否過高時所應考量之標準等，整理分析相關實務與學說之見解，以期釐 清相關爭議。

一、 獨立於損害賠償責任之約款 (一) 實務見解

1. 最高法院 91 年度台上字第 2583 號民事判決

「……原審審理結果，以：……末查上訴人及丁○○、乙○○對於已納價 款，依約應全數沒收充作違約金一節，固未有爭執，然按約定之違約金過 高者，法院得依一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害之情形，酌減 至相當數額。原審審酌丁○○之買賣總價為二百九十萬元、乙○○之土地

212 最高法院 83 年度台上字第 229 號民事判決。

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總價為一百六十八萬九千元，二人依序已交付三十八萬四千元、三十一萬 八千元；預定交屋日期為八十六年底，至八十七年十月二日，八十七年八 月十二日解除契約，上訴人喪失期限利益不達一年；系爭房地折舊有限，

上訴人先以不實廣告促銷，陷消費者於錯誤，僅因丁○○、乙○○不識法 律而未為利己抗辯，或疏未通知甲○○，以致遭上訴人解約，自應由上訴 人（原判決誤為被上訴人）自負房地跌價損失較為合理，而內政部修正之 預售房屋買賣契約書範本，則僅為通案參考，無法適用所有個案等情，認 違約金應酌減至已繳納金額百分之二十（即丁○○土地部分為四萬四千四 百元、房屋部分為三萬二千四百元；乙○○土地部分為六萬三千六百元）

為合理。……至乙○○對甲○○及被上訴人丁○○對上訴人之備位請求，

原審以前揭理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，

就原審酌減違約金之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非 有理由。……」

2. 最高法院 89 年度台上字第 2053 號民事判決

原審見解：「... 兩造對系爭買賣合約中有關違約金之約定，係屬債 務不履行損害賠償總額預定之性質，並不爭執，然當事人約定之違約金如 顯失公平時，為保護債務人之利益，法院得依民法第二百五十二條之規定，

酌減至相當之數額。而違約金是否過高，應就債務人若能如期履行契約，

債權人所得享受之一切利益，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為衡量之標準。又依民法第二百六十條規定意旨推之，

違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，但其因契約解除所生之損 害，則不在斟酌之列。依系爭買賣合約之約定，買受人違約時由出賣人沒 收已繳價款，則買受人繳款少，縱違約情節嚴重，沒收之違約金亦少；反 之繳款逾多，縱違約情節輕微，被沒收之違約金反而增多，顯失公平。…….」

最高法院見解：「……原審將違約金減為一百零八萬元，係扣除系爭房 地應分攤之廣告公司銷售佣金九十八萬九千元，及計算上訴人因被上訴人 遲延給付價金所受利息之損失不及二萬元之結果，且上訴人無息使用二百 零八萬元至今亦受有利益等，則上訴人預期可得之淨利，為七萬一千元以 下。倘上訴人就系爭房地已交付應分攤之廣告公司銷售佣金九十八萬九千 元無誤，而其就原審核減之違約金一百零八萬元，實際可得之淨利又祇有

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七萬一千元以下，則依前揭判例意旨，原審將違約金核減為一百零八萬元，

七萬一千元以下，則依前揭判例意旨，原審將違約金核減為一百零八萬元，