第三章 中國大陸勞務派遣制度之出現與發展
第四節 市場化、法制化下的勞務派遣
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水平以促進農村勞動力有序轉移的緣故。
而勞務派遣在農村勞動力轉移過程中發揮的作用，有學者指出有三個方面：
其一是降低了企業的生產成本和人事管理成本，使企業用工制度更靈活；其二是 勞務派遣在實踐中形成了職業介紹、崗前培訓、輸出安置的用工流程，將原有零 散的外出務工形式變成有組織成規模的派遣形式；其三是勞務派遣工通過與勞務 派遣機構簽訂「勞動合同」，勞務派遣機構對勞務派遣工的工資、福利待遇負責149。 不過在勞動合同法頒布后仍然屢屢出現勞務派遣機構侵犯勞動者權益的案例，所 謂勞務派遣機構對派遣勞動者負責的說法可能有待商榷。
綜上，部分地方政府為了促進農村富餘勞動力轉移而採取「勞務輸出」的方 式，進入新世紀後，勞務輸出更是採納一種市場新興的形式——「勞務派遣」。 於是地方政府紛紛採取「勞務派遣」以實現勞務輸出的組織化、農村勞動力轉移 的有序化。從而使得勞務派遣在政府力量的再一次推動下獲得蓬勃發展。
第四節 市場化、法制化下的勞務派遣
儘管政府力量對勞務派遣的發展影響巨大，但隨著中國大陸逐步建立起社會 主義市場經濟體制，市場主體也在推動勞務派遣的發展。勞務派遣中的三方當事 人在市場經濟條件下各自找到適用勞務派遣的理由，使得中國大陸的勞務派遣呈 現越來越強烈的市場導向。
據中華全國總工會的估算，2006 年前後中國大陸的勞務派遣工大約為 2500 萬人；其後於 2011 年再作動態調查測算，得出當時中國大陸企業勞務派遣工約
頁 13；周人社，周口市農村勞動力轉移就業的調查與思考，人力資源開發，2010 年 08 期，頁 34。
149 李麗琴，勞務派遣:破解農村富餘勞動力轉移問題的新形式——以福建省為例，福州黨校學報，
2008 年 03 期，頁 40。
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佔企業職工總數 13.1%，約有 3700 萬人的數據150。這些數據顯示在 2011 年，國 有企業使用勞務派遣工的數量最多，占國有企業職工總數的 16.2%；其次是外商
（港澳台）投資企業，占 14.0%。在這些勞務派遣工中，農民工和外地戶籍人員 占 52.6%，30 歲及以下的占 54.2%；大部分勞務派遣工都在一線崗位上工作151。 其時勞動合同法已經實施三年且該法也設立專章規範「勞務派遣」，然而勞務派 遣的發展仍然「大大超出了立法者的初衷」152。原因眾所紛紜，但不可否認的是 中國大陸的勞務派遣在市場經濟的條件下以及勞動合同法的規範下，勞務派遣的 適用主體儼然已發展出自身獨特的邏輯。由於勞務派遣事涉用工單位、派遣單位 以及被派遣勞動者等三方主體，以下將分項討論他們三者各自參與勞務派遣活動 的理由，最後介紹勞務派遣制度在現實生活中產生的問題以及立法者的應對。
第一項 用工單位採用勞務派遣的原因
就用工單位而言，使用勞務派遣的首要考量便是降低人力成本。企業招聘、
員工培訓、檔案管理、薪酬的設計和發放、勞動爭議的處理等需要企業投入大量 的人力資源管理成本和風險。勞務派遣機構利用自己在勞動力市場中積累的資源，
以及人力資源專業化管理的優勢，使用工單位從繁瑣的人事工作中解放出來，在 降低用工單位管理成本的同時，使用工單位專注於核心業務153。其次，用工單位 亦使用勞務派遣來降低社會保險支出。由於中國大陸的社會保險制度是地方化的
150 全總勞務派遣問題課題組，當前我國勞務派遣用工現狀調查，中國勞動，2012 年 05 期，頁 23。
151 同前註，頁 23-24。
152 全國人大常委會法制工作委員會社會法室編著，勞務派遣制度解讀與法律適用，中國法制出 版社，2013 年 3 月第 1 版，頁 20。
153 肖強、劉鋒、雲鵬，民營勞務派遣的發展現狀——以武漢某民營勞務派遣機構為個案研究，
科技創業月刊，2013 年 01 期，頁 50。
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目前，國有資產管理部門對所屬國有企業實行工資總額控制。特別是在一些工資 總額增長與企業經濟效益增長掛鉤的國有企業中，勞務派遣工的工資往往不納入 企業工資總額核算，而將其以勞務費的形式支出。國有企業大量使用勞務派遣工 既可滿足企業生產經營活動擴張對人才和勞動力的需求，又可避免因增加職工工 資支出而突破企業工資總額的限制；國有企業通過大量使用派遣工，獲得更高的 利潤，使正式職工可以獲得更高的工資福利待遇161。此外，由於「勞動法」和勞 動合同法均規定，只有在用人單位和勞動者之間才能形成勞動關係，用人單位的 主體被限制在企業單位、事業單位、國家機關和社會團體等四種，導致現實中不 少用工主體無法涵括在內。而這些用工主體又有雇用勞動者的需要，只好採取勞 務派遣的方式，讓雇員與勞務派遣單位簽訂勞動合同，再由勞務派遣機構將雇員 派給自己使用。以外國公司駐華代表處和辦事處為例，依據法律規定，外國企業 在中國境內設立的常駐代表機構不得以自己名義直接聘用中國雇員，必須通過外 事服務單位向其派遣中國雇員162。最後，對部分上司公司而言，全員勞動生產率 是考核上市公司業績的重要指標，也是投資者看中的內容。勞務派遣工為公司創 造效益，但又不屬於上市公司的正式員工，大量使用勞務派遣工可以大大提高上 市公司的全員勞動生產率指標163。
第二項 派遣單位從事勞務派遣業務的原因
就派遣單位而言，雖然不少從事勞務派遣業務的機構都是在政府支持、鼓勵 之下而組建的，但進入到市場後面臨著激烈的競爭，這些派遣單位也逐漸脫離政
161 同註 152，頁 9、33。
162 左祥琦，用法律調整勞務派遣當事人的關係，中國就業，2002 年 02 期，頁 11。
163 同註 152，頁 33。
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府預設的軌道而在市場中謀求生存及發展。中國大陸的勞務派遣機構主要分為四 種類型：一是國務院及省級政府批准成立的外服系統勞務派遣企業；二是各級政 府勞動行政部門依託公共就業服務機構或人才交流服務機構成立的勞務派遣機 構；三是民營派遣公司；四是外資與合資派遣公司。外服系統勞務派遣企業如 FESCO，儘管在創業時期在特殊政策保護之下有過一段獨家經營的時期，隨著競 爭的加劇，FESCO 仍然憑藉自身的努力保持絕大部分的市場份額164。山東省聊城 市勞動和社會保障局下屬的魯西人力資源開發中心，原來的主要業務是進行勞務 輸出，在激烈的市場競爭下開展勞務派遣業務，先後建立魯西人力資源（北京）
有限公司、深圳魯西實業有限公司、上海魯西人才服務有限公司三家公司，2006 年底勞務派遣員工達 1.6 萬人165。一些企業在國家實施再就業工程期間建立了再 就業中心，隨著其歷史使命的完成，這些再就業服務中心開始向勞務型公司轉型，
如蘇州市全創人力資源有限公司即為原紡工再就業中心166。又如山東濟南萬家盛 世人力資源管理咨詢有限公司，其創始人何霞基於「新生勞務派遣公司良莠不齊」
的考量，決定自己創業辦一家正規的民辦職業介紹企業167。以上勞務派遣組織的 創建及發展歷程，可以說明派遣單位已經發展出謀求在市場中生存、迎合市場需 求的邏輯。
第三項 被派遣勞動者接受勞務派遣的原因
至於被派遣勞動者選擇接受勞務派遣也有其原因。一些下崗人員可以通過勞
164 厲以寧，FESCO 與體制創新，中國對外服務，1999 年 S1 期，頁 26。
165 方舟、田一珊，「魯西人力」闖瓶頸，中國就業，2007 年 08 期，頁 26-30。
166 蔡躍進、周靜，馴服就業路上的“野馬＂——蘇州市勞務型公司勞務派遣情況調查，中國勞 動保障，2005 年 05 期，頁 20。
167 黃野，「山東大嫂」響當當，就業與保障，2010 年 07 期，頁 42。
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務派遣組織直接盡快找到合適的崗位，節省了求職的費用和時間。部分派遣勞動 工作所具備的臨時性、結節性等特點也能滿足一部分勞動者對靈活就業的需求168。 然而許多勞動者是在不了解合同具體內容的情況下而成為派遣勞工169，最有名的 例子即為徐延格訴肯德基案（此案被新聞媒體稱為中國大陸勞務派遣第一案）。 徐延格自 1995 年就在肯德基處工作，2004 年 5 月 20 日徐在肯德基的要求下與 時代橋公司簽訂一份勞動合同，但仍在肯德基處工作。2005 年 10 月 12 日肯德 基以違反勞動紀律和操作規程為由將徐延格退回派遣公司時代橋公司，同日時代 橋公司與其解除勞動關係。徐延格遂向法院起訴，主張自己在肯德基連續工作 11 年，應當是肯德基的員工。而肯德基方面則認為徐延格是時代橋公司派遣的 員工，與肯德基之間不存在勞動關係。雙方最終於 2006 年以和解結束，但該案 餘波未了，直接影響到其後中國大陸勞動合同法的立法170。可以說，在勞務派遣 的發展中，被派遣勞動者相較用工單位、派遣單位而言一直處於被動、弱勢的狀 態。
第四項 現實中勞務派遣之問題與勞動合同法的修正
儘管在勞動合同法頒布之後，勞務派遣有了國家立法的規制，被派遣勞動者 的權益也得到一定的保障，但現實生活中因勞務派遣而產生的問題卻越來越嚴重。
如 2008 年的勞動合同法第 66 條規定勞務派遣「一般在臨時性、輔助性或者替代
如 2008 年的勞動合同法第 66 條規定勞務派遣「一般在臨時性、輔助性或者替代