第四章 跨地區勞務派遣制度之分析
第二節 跨地區勞務派遣的規範要件分析
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辦理工作質量和效率，人力資源和社會保障部於 2010 年 12 月 22 日發佈了「跨 地區勞動保障監察案件協查辦法」。該辦法規定跨地區勞動監察的「協查制度」， 即由用人單位用工所在地人力資源社會保障行政部門主導，由案件相關地人力資 源社會保障行政部門協助調查。而具體實施則是省級勞動保障監察機構之間委託，
並可根據具體情形明確委託和受託主體。受託方在協查中如果發現被調查對象存 在管轄範圍內的違法行為，則應按照有關規定查處。應該說對於跨地區勞務派遣 中出現的違法情形，該辦法的內容亦足可堪用，但成效如何則未有相關資料可資 參考。
最後在跨地區勞務派遣制度中，仍未解決的便是「跨地區派遣」之定義。不 管是立法者還是行政部門都沒有對此做出明確說明，學界亦未見相關研究文獻。
本文在接下來的討論中將會談到「跨地區派遣」的定義問題。而該定義問題，所 牽涉的又是「跨地區派遣」的規範分析問題。筆者不惴淺陋，願意為此作一嘗試。
第二節 跨地區勞務派遣的規範要件分析
跨地區勞務派遣是勞務派遣的一種形式，勞務派遣存在的問題在跨地區勞務 派遣中也有體現，如同工同酬問題、集體勞動權問題等。但本文為了突出重點，
所有的討論都圍繞跨地區勞務派遣展開，因而不對中國大陸勞務派遣制度的一般 問題著墨；同時，由於討論中國大陸勞務派遣制度一般問題的文章汗牛充棟，有 各方的意見可供參詳，本文亦無須贅言。再者，如果把一項制度下的特殊規定研 究得足夠深入、透徹，則對於該制度的理解也可起到順藤摸瓜的效果，畢竟勞動 法的制度安排是牽一發而動全身。
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再回顧跨地區勞務派遣制度，其主要問題有三個方面，一是勞動報酬及勞動 條件，二是勞動監察，三是社會保險。此三者已經由勞動合同法、「跨地區勞動 保障監察案件協查辦法」以及「勞務派遣暫行規定」的相關條文作了具體安排，
看來似乎已經為被跨地區派遣的勞動者編制出一套安全的法令保護網。但如果仔 細研究條文，比較法院實務與立法者解釋的落差，還是能發現當前的跨地區勞務 派遣制度仍有不少的問題。如前文所述，不論立法者還是學術界都從未對所謂「跨 地區」做出解釋。再者，立法者所稱之「勞動條件」並不包含社會保險等內容，
而實務中法院是否也與立法者的意見一致？恐怕還有待斟酌。最後，勞動合同法 頒布實施后因跨地區勞務派遣而引發的爭議多涉及社會保險，新頒布「勞務派遣 暫行規定」規範了被派遣勞動者的社會保險參保及待遇，那麼按用工單位所在地 的規定繳費、按國家規定享受社保待遇，又有何意義？
這些問題的解決，恐怕仍然要用規範要件分析的方法，將「跨地區勞務派遣」
制度的構成要件作個別、詳盡的探討，才能找到合乎理性邏輯的解決方案。
第一項 「跨地區」定義之探討
「跨地區」一詞，在勞動合同法中出現兩次，其一為第 49 條：「國家採取措 施，建立健全勞動者社會保險關係跨地區轉移接續制度」。其二為規範跨地區勞 務派遣的第 61 條。儘管立法者沒有為第 61 條的「跨地區」做出定義，但從體系 解釋的角度去觀察，如果第 49 條對「跨地區」已有解釋的話，那麼第 61 條的「跨 地區」很可能有相同的定義。
在制定第 49 條的時候，有觀點認為「社會保險關係的轉移應是社會保險法
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的內容」224，因此不應該在勞動合同法中規定。但也有觀點指出社會保險不可跨 地區轉移嚴重影響到勞動合同的訂立225。當時的城鎮企業職工基本養老保險制度 由於統籌層次較低、地區間政策有差異等原因，在城鎮企業職工跨統籌地區進行 流動時，部分地區還存在養老保險關係轉移接續難的問題。此外由於城市與農村 養老保險不同步，辦法不銜接，造成了大量農民工的養老保險關係轉移接續困難。
而勞動者考慮到社會保險無法轉移接續而難以充分享受社會保險待遇，從而不願 意繳納社會保險費，進而對訂立書面勞動合同存有疑慮。為了「促進書面勞動合 同的訂立」226，勞動合同法制定了社會保險可以轉移接續的原則規定。
從以上內容可知，勞動合同法第 49 條的「跨地區」應為社會保險法意義上 的「跨統籌地區」。而所謂「統籌地區」，在 2010 年實施的「社會保險法」中並 未有定義，而社會保險法體系中的「國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度 的決定」中，其第二條有規定：「基本醫療保險原則上以地級以上行政區（包括 地、市、州、盟）為統籌單位，也可以縣（市）為統籌單位，北京、天津、上海 3 個直轄市原則上在全市范圍內實行統籌（以下簡稱統籌地區）」。該規定指出除 了直轄市之外，所謂「統籌地區」即為「地級以上行政區」。從而第 49 條的「跨 地區」，其意思應為為「跨地級以上行政區」，並以其為區分標準以處理社會保險 關係的轉移接續。
而第 61 條的「跨地區」可能為「跨地級以上行政區」，但未必為所謂的「跨 統籌地區」。從前文的介紹來看，該條的訂定其主要背景為中國大陸地方經濟不 平衡的狀況，考慮到各地之間的勞動報酬和勞動條件皆有落差，立法者制訂該條
224 同註 207，頁 98。
225 同註 197，頁 194。
226 同前註。
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文以提供指引。顯然，該條與第 49 條主要考慮社會保險轉移接續困難的立法背 景迥然不同。再者，同一統籌地區內，其內部也可能存在勞動條件和勞動報酬的 差異，以福建省為例，其企業職工基本養老保險已經實現省級統籌227，但省內各 市則有不同的最低工資標準228。若以「跨統籌地區」來理解第 61 條的「跨地區」， 則保護被派遣勞動者的效果可能因此折損。所以，第 61 條的「跨地區」並非為
「跨統籌地區」。
從條文本身的文義去看，不管派遣單位所在地是否與用工單位所在地一致，
被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件都一概適用用工單位所在地的標準。
「所在地的標準」表明這些標準應該由地方政府或地方立法機關訂定，既可能是 政府規章訂定的標準，也可能是地方性法規訂定的標準，絕非企業自身設定的標 準。無論如何，跨地區勞務派遣的適用，必須是在勞動報酬和勞動條件標準不相 同的行政區域之間，否則在勞動報酬和勞動條件標準完全一致的行政區域中就失 去跨地區勞務派遣條文的指引意義。
從而跨地區勞務派遣的適用，應為以下的情況：派遣單位所在地與用工單位 所在地分別位於勞動報酬和勞動條件標準并不一致的行政區域。考慮到「勞動條 件」的概念非常寬泛、模糊，也缺乏相關法律文件規範「勞動條件」，因此本文 將不討論勞動條件的地域差異。而「勞動報酬」則是有不同的地方標準，如最低 工資，依中國人民共和國勞動法第 48 條規定，最低工資的「具體標準由省、自 治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案」。又根據原勞動和社會保障部於 2004 年 3 月 1 日施行的「最低工資規定」，其第 7 條規定「省、自治區、直轄市範圍 內的不同行政區域可以有不同的最低工資標準」，可見就地方政府訂定的最低工
227 史寒冰，省級統籌:曠日持久的攻堅戰，中國社會保障，2009 年 05 期，頁 16。
228 佚名，上調最低工資標準 福建 24.5%幅度最大，2010 年 12 期，頁 28。
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資標準最高可到省一級的地方政府，但最低的一級則未知。以山東省為例，該省 於 2014 年 3 月 1 日起實施新的最低工資標準，包含月最低工資及小時最低工資 兩部分。但無論是月最低工資還是小時最低工資標準，都不是全省統一，而是劃 分為三個地區分別適用三個最低工資標準，其中月最低工資分別為 1500、1350、
1200 元人民幣，時最低工資為 15、13.5、12 元人民幣229。就山東省的最低工資 規定而言，對最低工資作規定的是省級政府，在適用上則是依地區適用不同的最 低工資標準。這些地區並非中華人民共和國憲法第 30 條意義下的行政區劃，而 是基於不同的經濟發展狀況而作的行政劃分。而跨地區勞務派遣中的「跨地區」， 正是跨越勞動報酬和勞動條件標準不同的行政區域，非指跨越行政管轄權限不同 的行政區域。
綜上，勞動合同法第 61 條所謂的「跨地區」，應指跨越勞動報酬和勞動條件 標準不同的行政區域。只要派遣單位所在地適用的勞動條件和勞動標準不同於用 工單位所在地適用的標準，而派遣單位又向用工單位派遣勞動者的，此情形即屬
「跨地區派遣」。
第二項 「勞動報酬」及「勞動條件」的認定
有關「勞動報酬」及「勞動條件」的內涵，前節內容已經有所解釋。但那只 是勞動合同法起草小組人員做出的解讀，充其量只能說是立法者的思考，並非具 有法律效力的「立法解釋」230。然而不管是中國大陸的「勞動法」還是勞動合同
229 山東省人民政府，山東省人民政府關於公佈全省最低工資標準的通知，濟南市人民政府公報，
2014 年 05 期，頁 6-7。
230 所謂「立法解釋」，即享有立法權的國家機關或授權的國家機關在法定解釋權限或授權範圍 內根據法定的程序，運用科學的解釋方法對法的含義或異議所做的說明活動。參見覃輝、羅昭，
230 所謂「立法解釋」，即享有立法權的國家機關或授權的國家機關在法定解釋權限或授權範圍 內根據法定的程序，運用科學的解釋方法對法的含義或異議所做的說明活動。參見覃輝、羅昭，