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第一章 緒論
第一節 研究動機
所謂「勞動法」者，從法益保護之目的看，即便有規範政府、雇主行為之內 容，所著眼之處仍為如何保護勞工。若勞工與雇主為力量平等之主體，則又為何 強調對勞工的保護？由此可見，勞動法的預設即與民法的預設不同，它是基於勞 工相對於雇主處於較弱勢之力量的觀察而得以發展，從而推演出一系列民法所無 之雇主對勞工的保護照顧義務。勞動法自誕生至今，雖然社會、經濟、政治條件 皆有變動，但勞工相對雇主處於弱勢地位的觀察仍然沒有變化。亦因此勞動法得 以發展至今，而不斷地開拓出新的討論空間。
然而，法秩序要依循社會的發展而調整，勞動法也不能一成不變。基於保護 勞動者的價值目標，勞動法必須因應社會條件的變遷作出一定的回答。而當下，
非典型勞動的浪潮不斷衝擊著傳統的勞動法制度，以勞務派遣（又稱「勞動派遣」） 為例，其三方的法律關係構造已經是對勞資雙方之二元關係的突破。各國政府從 一開始的絕對禁止，到不得不承認其存在的價值並作出相應的規制辦法，期間經 歷了漫長的探索過程。姑且不論勞務派遣之利弊得失，就勞務派遣的發展歷程來 看，無疑是向世人宣示：既存的勞動法制並非唯一選擇。
面對勞務派遣所提出的主張，傳統的勞動法應該如何回應？是舊瓶新酒，竭 力將其納入原有的制度安排下，用既有的法理來解釋其中的法律關係；抑或求同 存異，創造出新的解釋體系，使得傳統的勞動法制得以開闢新領域？解答這些問 題並不容易，但只要勞動者的相對弱勢地位沒有改變，那麼勞動法的制度安排都 應該以矯正勞資力量失衡的目標前進。以這個目標去檢視現有的實務、學說見解，
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孰優孰劣則會越辯越明。就目前而言，已經有許多用既有的學理闡釋勞務派遣各 方當事人的權利義務關係的文獻，因此本文並不打算贅述其三方權利義務關係。
而是描述出勞務派遣的產生原因後，再檢視勞動法的制度設計是如何對應這些問 題作出安排，并探討這些安排的成敗得失。
勞務派遣的採用，有論者稱是雇主基於靈活用工的需要，亦用論者認為是雇 主為降低勞動力成本的需要。不過，靈活用工也好降低勞動力成本也罷，都反映 出勞務派遣與勞動市場的深刻聯繫。一個國家、地區，需要打造某種勞動市場，
就一定會有特定的勞務派遣制度安排；反過來，某種的勞務派遣制度安排也會形 塑特定的勞動市場。但兩者之間還是勞動市場起著決定性的作用，試問如果勞動 市場的參與者沒有擺脫傳統勞動法制度的願望，如何會有勞務派遣的出現？職是 之故，在探討勞務派遣的產生之前，不得不先去檢視該國或該地區的勞動市場。
特定的勞務派遣制度是孕育於如何的勞動市場，這是本文需要探討的內容之一。
誠然，勞務派遣制度面向之廣泛，註定本文之討論不能面面俱到。就派遣勞 工權益保障的面向看，傳統上即有同工同酬、勞工團結權之行使等問題，而在中 國大陸更有跨地區勞務派遣的特殊問題。作為來自中國大陸的學生，對大陸地區 獨有之勞動問題亦甚有興趣。因此本文所著力的方向，當是探討中國大陸之跨地 區勞務派遣問題。此一制度，在世界範圍內未見有其他國家和地區做出相似的安 排。究竟這個制度的產生背景為何？與一般所稱之勞務派遣又有什麼不同的地方？
就以上問題而言，應有詳盡而細緻的解答。
要討論跨地區勞務派遣之問題，則要先探討中國勞動市場之歷史及現狀，繼 而分析勞務派遣在中國大陸的產生和發展，再檢視跨地區勞務派遣的構成要件及 法律效果，最後才能瞭解到目前跨地區勞務派遣制度在中國大陸存在的意義以及
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優缺點。本文希望就此議題作一定的展開，以供分析解讀中國大陸勞務派遣制度 的參考之用。
第二節 文獻回顧
中國大陸境內有關「勞務派遣」或「勞動派遣」的專書，最早可見於 2006 年，為丁薛祥主編之「人才派遣理論規範與實務」1。該書收集多篇有關勞務派 遣的論文，並將之劃分為理論、規範、實踐三部分，從不同角度闡述學者對勞務 派遣制度的意見。其後學界亦陸續出版有關勞務派遣的專書，有從法學和經濟學 的視角深入分析勞務派遣2、有介紹勞務派遣在世界範圍內發展的整體概況3、有 通盤考察勞務派遣制度一般理論及三方權利義務關係4、有從法律規制的角度研 究勞務派遣5、亦有重點分析勞務派遣中的勞動關係，並為現有勞務派遣制度的 困境提出解決方案。透過前開研究，為中國大陸處理勞務派遣問題，整理出厚實 之學理基礎。然而，前開研究並未全面性觀察勞務派遣在中國大陸興起的社會經 濟背景。同時，其研究亦多著重於外國勞動派遣制度發展的介紹，缺乏對勞務派 遣制度在中國大陸發展的細緻梳理，更無人論述跨地區勞務派遣此一特殊制度，
在研究上仍有可突破的地方。
至於跨地區勞務派遣此一議題，不但無專書研究，而且也無學位論文討論，
僅散見於中國大陸的期刊文章中。在這些期刊文章中，有探討被跨地區派遣之勞
1 丁薛祥主編，人才派遣理論規範與實務，法律出版社，2006 年 2 月 1 日。
2 董保華主編，勞動力派遣，中國勞動社會保障出版社，2007 年 5 月第 1 版。
3 周長征主編，勞務派遣的發展與法律規制，中國勞動社會保障出版社，2007 年 4 月第 1 版。
4 李海明，勞動派遣法原論，清華大學出版社，2011 年 3 月第 1 版。
5 劉淼白，勞務派遣法律規制研究，法律出版社，2012 年 6 月第 1 版。
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動者的工資及最低工資的適用地6、有討論被派遣勞動者的工傷待遇問題7、有指 出適用跨地區勞務派遣所能獲致之利益以及勞動爭議管轄權之問題8、亦有闡述 跨地區勞務派遣的條文內容、社會保險、勞動監察等內容9。透過以上期刊文章，
研究者可以初步了解到跨地區勞務派遣的概況。不過這些文章對於跨地區勞務派 遣的研究並不深入，僅就該制度在現實生活出現的爭議而提出解決問題的思路，
缺乏對該制度的一個法釋義學上的系統論述，無法為跨地區勞務派遣在現實生活 中出現的問題提出指引。
本文既致力於研究跨地區勞務派遣此一制度，則會詳盡地談論勞務派遣在中 國大陸形成的社會經濟背景——中國大陸勞動市場的形成，並且修補前開研究有 關勞務派遣在中國大陸的形成和發展過程之論述的不足，進而用法釋義學的方法 分析跨地區勞務派遣制度。以下即介紹本文的研究範圍、限制與研究方法。
第三節 研究範圍、限制與研究方法
第一項 研究範圍及限制
跨地區勞務派遣的制度安排，規定在中國大陸之勞動合同法第 61 條，該條 文規定如下：「勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報 酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行」。可是跨地區勞務派遣又是在 怎樣的勞動市場環境中出現的？跨地區勞務派遣在勞務派遣制度中的體系定位
6 李劍峰、莫茂雙，跨地區派遣的勞動者工資以當地為準，當代廣西，2010 年 22 期，頁 52；張 馳，跨地區派遣，最低工資以何地為準，人力資源，2008 年 12 期，頁 70-71。
7 張愛軍，異地勞務派遣員工工傷待遇芻議，中國勞動，2009 年 06 期，頁 19-20；黃樂平，跨 地區用工的工傷處理宜采取差額補償原則，現代職業安全，2009 年 10 期，頁 98-99。
8 崔永卓，淺析跨地區勞務派遣，運輸經理世界，2011 年 07 期，頁 103-104。
9 黃謨媛，跨省勞務派遣立法完善之我見——以廣西為例，欽州學院學報，2012 年 01 期，頁 118-120。
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是什麼？跨地區勞務派遣相較於一般勞務派遣，其特殊性又體現在哪些方面？此 外，儘管立法者對跨地區勞務派遣制度做了原則性的規定，但並未詳細說明何為
「跨地區派遣」。至於所謂的「勞動報酬」以及「勞動條件」須依據用工單位所 在地標準執行，其意義在哪裡？以上問題，皆為本文所要研究的內容。
因此，本文需要研究的範圍如下：其一，中國大陸勞動市場的形成；其二，
中國大陸勞務派遣制度的形成與發展；其三，跨地區勞務派遣制度之規範分析。
再者，本文所探討之「跨地區勞務派遣」重點為跨地區勞務派遣的制度安排 是否妥適，因此主要會以實體上之要件分析為主，至於涉及程序法之問題，本文 僅會於必要之處略加說明。此外本文之「實務」研究將局限於已進入訴訟階段爭 執之司法裁判，而本文所取材之司法裁判，主要係來自中華人民共和國最高法院 之「中國裁判文書網」以及「北大法寶」網站。惟由於中國裁判文書網收錄資料 之範圍有其時間上的限制10，加以筆者檢索日期與所使用關鍵字之影響，並無法 全面針對所有事涉「跨地區勞務派遣」判決為分析說明。再者，由於本論題從未 有學者進行深入討論，故在參考文獻的選擇上，只能廣泛取材作一般的運用。至 於比較法的研究，由於世界各國法制並未有如中國大陸一般的跨地區勞務派遣制
再者，本文所探討之「跨地區勞務派遣」重點為跨地區勞務派遣的制度安排 是否妥適，因此主要會以實體上之要件分析為主，至於涉及程序法之問題，本文 僅會於必要之處略加說明。此外本文之「實務」研究將局限於已進入訴訟階段爭 執之司法裁判，而本文所取材之司法裁判，主要係來自中華人民共和國最高法院 之「中國裁判文書網」以及「北大法寶」網站。惟由於中國裁判文書網收錄資料 之範圍有其時間上的限制10，加以筆者檢索日期與所使用關鍵字之影響，並無法 全面針對所有事涉「跨地區勞務派遣」判決為分析說明。再者，由於本論題從未 有學者進行深入討論，故在參考文獻的選擇上，只能廣泛取材作一般的運用。至 於比較法的研究，由於世界各國法制並未有如中國大陸一般的跨地區勞務派遣制