第三章 廠商資格與限制競爭
第二節 廠商資格不得不當限制競爭
在政府採購法制定以前，機關採購行為係有公平交易法第 19 條
（舊法）之適用，換言之機關訂立廠商資格不得有不合理差別待遇之 行為66，故而本文參考以往案例實務，以及現今行政機關與法院實務 判斷內涵，來重新架構第 37 條第 1 項機關制定廠商資格不得有不當 限制競爭判斷意涵。
第一項 訂立採購法前公平會及法院見解
公平法在採購法修正以前認定採購案件亦有公平法的適用，因此 在修正前，機關制訂廠商進入採購案件之資格適用公平法第 19 條第 2 款，在政府採購法施行後，依公平會及工程會兩機關協商適用政府 採購法，但基於政府採購法第 37 條限制競爭，在判斷原則標準為何，
65 洪大植（2012），<行政機關採購行為於公平交易法與政府採購法之適用>，《軍法專刊》，第 57 卷第 6 期，頁 106。
66 張向昕（1999），<公平交易法、政府採購法與工程招標-從公平會實務見解談政府之採購行為
>，《公平交易季刊》，第 7 卷第 3 期，頁 7-8。
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工程會似無一套完整判斷順序。本文認為在採購法施行後，除非有採 購法特殊性質、立法目的，否則在相同案例情況下，限制競爭體系判 斷原則或標準判斷原理原則應可援用，因此參酌公平交易法在限制競 爭體系發展演變，來解釋適用政府採購法第 37 條，尤其是在公平交 易法第 20 條第 2 款判斷，以下論述之。
一、公平法限制競爭目的及要件
依最高行政法院照 99 年判字第 472 號：「『公平交易法第 19 條第 2 款（舊法）：無正當理由之差別待遇』之目的，乃在防止行為人為 爭取交易機會，以「優惠性交易條件」破壞該階層之競爭，或因而使 相對人有增、減成本等情事，而阻礙或破壞交易相對人階層之競爭；
同時，亦著眼於防免經濟力龐大的購買者，利用其有利的交易地位，
迫使供應者給予價格優惠，以致於該購買者在其所屬之競爭市場階 層，得以藉此獲得不正之競爭優勢」由此可知，規範限制競爭目的在 於避免因給予相對人競爭者不合理差別待遇而破壞公平競爭性。
機關限制廠商投入採購市場資格涉及到公平交易法第 20 條第 2 款：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：…
二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為…」，該款要件有三，
1.差別待遇 2.無正當理由 3.有限制競爭之虞。該條文歷經三次文字 修正分別是 80 年 1 月 18 日、88 年 1 月 15 日以及 104 年 1 月 22 日，
而最新 104 年之修正將原第 19 條移列為第 20 條合先敘明。
（一）差別待遇
符合資格廠商與不符合資格廠商，兩者有得以進入採購與不得進 入採購市場之不同，為差別待遇，故資格本身即有限制廠商進入市場 性質，然是否合理需視有無正當理由。
（二）無正當理由
無正當理由其標準規定在公平交易法施行細則第 26 條第 1 項：
「本法第二十條第二款所稱正當理由，應審酌下列情形認定之：一、
市場供需情況。二、成本差異。三、交易數額。四、信用風險。五、
其他合理之事由」。
學說認為正當理由，為阻卻違法事由，具有推定或轉換舉證責任
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『有妨礙公平競爭之可能性』或達到『抽象危險性』的程度即可。換 言之，只要該交易行為對公平的自由競爭構成一定程度的妨礙即可成 立」69。
公平會在 82 年 2 月 10 日第 71 次委員會議通過「妨礙公平競爭 之虞之適用考量」，其中區分妨礙公平競爭之虞行為類型包括「競爭 手段不公平性」以及「競爭結果減損市場之自由競爭機能」兩者，而 當競爭手段顯失公平性，則是達到當然違法，但不公平未達到當然違 法時，進一步討論合理原則審酌有無妨礙公平競爭之虞，而公平交易 法第 19 條第 3、4、5 款為當然違法，該條文同時會構成刑法第 304 條強制、第 317 條洩漏業務上知悉工商秘密等罪，因此競爭手段在判 斷尚可明顯望之具備違法性，其餘各款競爭手段違法性不明顯，須討 論是否減損市場自由競爭機能，可依合理原則綜合考量多項相關因 素，誠如學者舉例：「諸如可能受影響之產業其本身相關特殊條件；
相關產業於該行為發生之前後階段，其產生目標、效果等因素之異 同；事業採行該行為之目的、期待之目標與效果；事業有無其他反競 爭效果較小之代替行為可供選擇；有無合理之商業理由支持事業採取 該行為」70。綜上，屬於「不公平競爭」與「限制競爭」行為規範之 混合之混合立法71。
88 年修正後加入限制競爭，公平會未修改其立場，公平會第 481 次決議限制競爭與妨礙公平競爭涵意並無不同，無庸分別為違法認定
72，然學說有評論到加入限制競爭，使妨礙公平競爭侷限在手段不正 當，忽視自由市場競爭秩序破壞，反而違背公平交易法第 1 條立法目 的。又因為其原有妨礙公平之虞包含「競爭手段不公平性」以及「競 爭結果減損市場之自由競爭機能」兩者，所以變成限制競爭概念加入 後，反而不曉得指得是競爭手段不公平性還是競爭結果減損市場自由
69 李憲佐、吳翠鳳、沈麗玉（2000），<公平交易法第 19 條規範之檢討-以「有限制競爭或妨礙公 平競爭之虞」為中心>，《公平交易季刊》，第 10 卷第 2 期，頁 233。
70 汪渡村（2013），《公平交易法》，5 版 2 刷，頁 134-135，五南。
71 公平交易委員會（2014），《認識公平交易法》，增訂第 15 版，頁 224，公平交易委員會。
72 李憲佐、吳翠鳳、沈麗玉（2000），同前註 69。
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競爭機能，使得概念混淆不清楚73。
104 年修正法條刪除不公平競爭文字並將法條移至第 20 條，原第 19 條第 3、4、5 款當然違法做出修正，解決本條學者批評究竟是不 公平競爭或限制競爭體系爭議74，性質上均一致，為限制競爭體系，
不影響本文探討第 2 款差別待遇本為限制競爭體系的認定。
必須辨明者是，有認為「無正當理由」與有無妨礙公平競爭與限 制競爭之虞立法有畫蛇添足之嫌，因只要有正當理由，該行為不具「限 制競爭與妨礙公平競爭之虞」效果。然另指出兩者衡量標準有所區 別，「有無妨礙公平競爭與限制競爭之虞」著重事業對市場競爭之影 響及考量競爭手段違反商業倫理、公序良俗程度是否當然違法，但在
「正當理由」以公平法施行細則第 26 條，以事業所為差別待遇是否 符合一般商業習慣判斷，實際運用上先判斷「有無妨礙公平競爭及限 制競爭之虞」，如有，再判斷有無正當理由75。
外國學者松下滿雄認為本款規範在保障水平之公平，判斷有無妨 礙公平競爭，並非僅考量「個別」競爭者是否受影響，毋寧須考量整 個市場之「競爭」是否受到限制76。公平交易法立法目的在保護市場 公平競爭，市場有無公平競爭，本款文字上為有限制競爭之虞，故毋 須有發生限制競爭效果始該當要件，只要有限制競爭的危險發生即 可，然學者認為在適用本款時，必須強調該事業有一定市場地位：「蓋 如事業不具市場地位，其為差別待遇，本於私法自治及契約原則應予 尊重，且其結果，雖使特定少數之製造商或經銷商之交易受到限制或 不利對待，然該等交易相對人尚有多重之選擇可能性，可改與他事業 交易，故並不會對市場競爭自由秩序造成損害」77。至於有無市場地
73 黃銘傑，（2001），《公平交易法施行九週年學術研討會論文集》，頁 304-306，元照。
74 兩者立法目的不同，限制競爭主要在確保市場競爭之自由，重視競爭行為對他事業競爭或交易 之妨礙或排除，而影響到市場結構或對自由競爭所產生之限制或排除效果；而不公平競爭在保護 競爭公平性或正當性，競爭行為本身有無違反商業倫理及妨礙效能競爭。吳秀明、沈麗玉（2014），
《競爭法制革新之整體規劃與藍圖》，月旦法學雜誌，第 228 期，頁 145。
75 汪渡村（2013），《公平交易法》，5 版 2 刷，五南，頁 148。
76 賴源河（1997），《公平交易法新論》，2 版，頁 297，元照。引用松下滿雄（1986），《經濟法概 說》，頁 152，東大出版會。
77 廖義男（2001），《從行政法院看公平交易法實務之發展，公平交易法施行九週年學術研討會論 文集》，頁 25，元照。王銘勇(2012)，《限制轉售價格、其他限制競爭及妨礙公平競爭行為之執
位，有市場占有率有無超過 10％及依賴性理論公平交易委員會在限 制競爭判斷上即是採用此。
綜上，在第二款，在公平會見解之下，先行判斷有無手段當然違 法，如無法明確判斷，須視行為所致競爭結果有無減損市場之自由競 爭機能，只要有妨礙公平競爭可能性或達到「抽象危險性」之程度即 可，而有無減損市場自由競爭機能，則以事業認定事業市占率以及依 據依賴性理論具備市場相對優勢地位等合理原則經濟分析判斷對市 場影響效果，如具備，則進一步討論有無正當理由差別待遇。 至 於 個案中如何運用，如何判斷，下文介紹。
二、案例
本文透過公平交易委員會網站，以「限制競爭」為關鍵字搜尋相 關案例，選出政府採購法制訂前公平交易委員會判斷政府機關在採購 案件中構成限制競爭的情形並分析其判斷原則。以下透過實際案例說 明如何判斷「有無限制競爭之虞」。本文透過公平交易委員會網站上，
以「限制競爭」為關鍵字搜尋，進而擇出政府機關有關公平交易法第 20 條第 1 項第 2 款的無正當理由差別待遇，有限制競爭之虞行為的 案例。
（一）國立編譯館差別待遇一案 1.事實與爭點
公平會 90 年公處字第 118 號處分書，國立編譯館 84 年 9 月 1 日 與印行處簽訂 85 學年至 87 學年合約，無正當理由限制出版事業印行 資格，排除其他具印行能力之書局，損害國內出版事業公平競爭機
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