在我國政府採購法第 1 條政府採購立法目的在於公平採購程序、
採購品質以及採購效率之下，機關訂立廠商資格亦必須符合上開政府 採購法立法目的，其透過第 6 條衍生之公益、公平合理、平等原則，
以及第 2 條適正裁量原則的運用來達到上開立法目的。而政府採購法 第 36 條及政府採購法第 37 條即是上開原則進一步規範，本文觀察外 國立法例、檢討政府採購法修法前後、以及實務工程會及法院判決得 出以下結論與建議。
一、結論
（一）政府採購法第 36 條及認定標準完善
本文從 85 年迄今判決整理整理三類與資格相關爭議類型，一是 有無違反政府採購法第 36 條，此類判決不多，我國政府採購法第 36 條以及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準規範已資詳盡，再加 上公共工程委員會制定常見政府採購錯誤類型，機關對此之爭議已趨 發減少，縱使爭議廠商也多敗訴結論。
（二）政府採購法第 37 條有無限制競爭判斷原則付之闕如
最後在政府採購法第 37 條部分，雖然實務判決並未表示要參考 公平交易法施行細則第 26 條，不過實務上已有判斷市場結構要素考 量，其適用範圍公共工程委員會在判斷標準較為廣泛，包括市場結構 及商品服務特性還有實施情況對市場競爭影響。
（三）廠商對資格不符應及時救濟
實際上機關制定廠商資格內容規範在我國政府採購法第 36 條第 37 條，第 36 條第 4 項並授權制定投標廠商資格與特殊或巨額採購認 定標準，如果廠商對機關訂立在招標文件上之資格有所疑慮，可依政 府採購法第 41 條聲請釋疑，第 75 條異議，第 76 條申訴，進而透過 行政訴訟法第 4 條提起撤銷訴訟，然如果採購程序業已決標，則無法 透過撤銷訴訟達到回復原來未招標之狀態，故而訴訟無實益，此時只 能提起確認訴訟，確認招標公告處分或資格不符之處分違法，進而一 併依政府採購法第 85 條第 3 項請求投標、異議、申訴損害之必要費
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用，如果已經提起撤銷訴訟，訴訟中決標，則依照行政訴訟法第 196 條轉換為確認為法之訴。本訴訟性質為競爭者訴訟，有參與投標者，
針對機關所定廠商資格不服，依相對人理論可以提起，未參與投標 者，依照法規範保護目的理論亦可訴訟，但程序上至少要在等標期依 政府採購法第 41 條聲請釋疑，第 75 異議、第 76 條申訴，始可訴訟。
其他之爭議包括招標文件與招標資格關係，對招標內容爭議是否 逾越救濟期間、招標資格與政府採購法第 101 條為二事，不可以招標 資格有限制競爭作為廠商爭議第 101 條理由，也就是廠商被刊登政府 採購公報後，主張機關資格制定有違法，也就是有限制競爭，故而不 可歸責廠商，有無法順利履約之情形，本文從非屬招標資格以及逾越 救濟期間、還有無損害不具有訴訟權能，或訴訟利益以及與政府採購 法第 101 條要件無涉來說明廠商此種主張無理由。
二、建議
（一）參考日本法令制訂消極資格規範，俾利機關審查
廠商資格的設定參考政府採購協定第 8 條第 4 項與日本預算決算 令第 70 條、第 71 條中廠商資格有反面排除規範，我國法僅有政府採 購法第 38 條、政府採購法施行細則第 38 條以及政府採購法第 101 條 不正行為或重大違約廠商不得參與投標，未有統一規範，本文建議可 參考日本法令，統一制定一個反面消極資格規範，俾利機關在審查 時，得依法排除廠商參與投標資格，減少廠商針對此爭議。另外依認 定標準中第 3、4、5 條資格訂立，方向與政府採購協定第 8 條與日本 預算決算會計令相符，我國法更細緻規範其中內涵，尚稱妥適，無不 合理之處。
（二）政府採購法第 37 條有無限制競爭參考公平交易法施行細則第 26 條第 2 項
本文觀察以往在政府採購法制定以前，資格設定是否涉及到限制 競爭透過公平交易法第 20 條第 2 項（舊法第 19 條第 2 項）來檢視機 關採購行為有限制競爭的案例，其適用上要件有 1.差別待遇 2 無正 當理由 3.有限制競爭之虞，在要件上有行為要件以及結果要件，並
以公平交易法施行細則第 26 條第 1、2 項作為判斷標準。
然我國法在政府採購法制定後，政府採購法第 37 條設定資格必 須要符合契約所必須以及不得有不當限制競爭。要件區分為上有 1.
資格係契約所必須履約能力 2.不得不當限制競爭，此等概念為不確 定法律概念，應如何適用？首先要說明的是，「如果廠商符合資格者，
要求機關限縮資格，否則即屬限制競爭等語」，並非限制競爭，因為 機關資格放寬本質上未侵害原符合資格廠商參與投標，或有不公平競 爭情事，反而增加競爭者，促進競爭。又基於相同事物相同處理之平 等原則參考以往原則，在行為要件中契約履行所必須能力，對照公平 交易法應屬有無正當理由層次，可以參考公平交易法施行細則第 26 條第 1 項正當理由如市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險。
再者結果要件上有無不當限制競爭，可以參考公平交易法施行細則第 26 條第 2 項綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、
商品或服務特性及實施情況對市場競爭之影響等加以判斷。
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