第三章 廠商資格與限制競爭
第一節 機關訂立廠商資格行為性質與限制競爭
政府採購行為法律性質在學說上有私法行為說、公法行為說、雙 階理論以及特殊行為說，其內涵以下分述之。
一、私法行為說
機關辦理採購為國庫行政輔助行為，為與人民訂立私法契約，為 私法行為57。我國實務在採購法制定以前是採私法行為說，如最高法 院 80 年度台上字第 525 號判決，「如國家機關立於私法主體之地位，
從事一般行政之輔助行為，如購置行政業務所需要之物品或處理行政 業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問 題」。最高行政法院 27 年裁字第 22 號判例：「人民向公務機關承包工 程因而發生爭執，乃屬私法關係，應依民事訴訟程序以求解決」58。 二、公法行為。
機關與人民訂立採購契約，為行政契約，採購前之招標作業程序
57 蕭文生（1996），<國家經濟行為與公平交易法>，《公平交易季刊》，第 4 卷第 1 期，頁 37。
58 林家祺（2014），《政府採購法之開拓線》，頁 17-18，新學林。
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為公法行為，因其採購過程均有公權力之介入59。 三、雙階理論
雙階理論為德國學界理論，後經我國學術、實務所承認，其內容 是在前階段國家決定是否補助為公法關係，而後階段執行補助契約關 係為私法關係。運用在採購上，即決標以前為公法行為，決標後為契 約履約之私法關係。然此理論常受批評前後階段割裂兩個法律關係其 法律關係相互影響應如何運作，侵害法安定性。91 年修正後採購法 第 83 條，將申訴審議判斷視為訴願決定，通說認是明文採取雙階理 論60。實務是最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議
（二）決議文中表示：「政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間 關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採 購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條規定，視 同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招 標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行 政法院審判。」雖仍未明文採用雙階理論判斷契約訂立以前招標、審 標、決標行為性質，但救濟上區分為契約訂立前為公法爭議，由行政 法院管轄，契約訂立後為履約爭議為民事法院管轄，不實質上判斷行 為是否為公法或私法行為。
四、特殊行為說
依據 91 年修正前之採購法第 83 條規定，審議判斷依其性質視同 訴願或調解方案，故「依其性質」分別認定屬於公法行為或私法行為，
應依個別事件，採購行為內容外觀加以訴求61，本說缺陷在於並無實 際判斷標準，且採購法業已修正，刪除上開「依其性質」文字，本說 無採用之意義。
59 許宗力（2001），<雙方行政行為-以非正式協商協定與行政契約為中心>，《第五屆海峽兩岸行 政法學術研討會論文集》，頁 15，臺灣行政法學會、南京東南大學法律系共同印行。
60 林鴻銘（2003），《政府採購法之實用權益》，五版，頁 233，永然文化；潘秀菊（2012），《政 府採購法》，二版，頁 136，新學林；程明修（2002），<雙階理論之虛擬與實際>，《東吳大學 法律學報》，第 15 卷第 2 期，頁 165 至 196。林家祺（2002），《政府採購法之救濟程序》，
頁 27-29，五南圖書。
61 何應朋（2000），《政府採購法爭議處理程序之研究》，頁 57-58，國防管理學院碩士論文。
綜上，在通說及實務見解下，採取雙階理論，決標以前為公法行 為，然此時受到平等原則拘束，何以有憲法對第三人效力理論發展出 限制競爭概念之適用？此點為實務與通說無法說明之部分，然若將之 視為救濟管道則可迴避此爭議。
早期在政府採購法尚未制定以前，公平交易法對於行政機關私法 行為是否屬於公平交易法第 2 條事業有所疑問，然後來轉變以行政機 關實質活動觀察，而有公平會公研釋字第 090 號解釋：「（一）關於行 政機關以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目 的，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之提 供，均應受公平交易法之規範。其因提供商品或服務而收取使用規 費，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之提 供，亦均應受公平交易法之規範。（二）關於行政機關委託民間或其 他機構辦理以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或 目的，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之 提供，均應受公平交易法之規範。其因提供商品或服務而收取使用規 費，所引起之需求行為，不論在需求時是否已為該項商品或服務之提 供，亦均應受公平交易法之規範」。可見在此公平會的函釋中，可以 看出機關辦理採購案件是為私經濟的行為目的辦理採購案件，此時就 有公平交易法的適用。
然而此處產生一個漏洞是如果機關不是私經濟的目的辦理採 購，有無公平法的適用？機關是不是屬於公平交易法第 2 條的事業？
學者認為，機關辦理採購如果是公法行為或高權活動之範疇，就沒有 公平交易法的適用62，亦不是公平交易法的事業，應該受到公平法的 規範。然而另有認為，機關為公法行為固然不適用公平交易法，但如 果執行該等任務不須行使公權力，與公權力無涉，機關是以單純需求 者身份，應視為公平交易法的事業，仍有公平交易法的適用63。
62 許宗力（1999），國家的事業活動是否應受到公平交易法的規範，憲法與法治國行政，元照，
頁 216；相同見解「公權力機關從事國庫行為者，仍應受到公平交易法之適用」黃茂榮（1993），
《公平交易法理論與實務》，植根法學叢書，頁 27、590。
63 廖義男（1996），<公平交易法規範之事業概念>，《公平交易法之釋論與實務》，頁 27-34。作
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爾後公研釋字第 090 號在政府採購法施行後經工程會與公平會協 議於 87 年 12 月 21 日以公法字第 00248 號函停止適用，並且協調決 議第二點內容可見公平交易委員會與工程會協商決議之分工情形64 一、政府採購法施行後，有關涉及違反競爭法規範之政府採購事件：
（一）與政府採購有關之行為涉及競爭秩序，政府採購法已有規範 者，由政府採購法主管機關或相關權責機關依政府採購法處理。
（二）機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，
經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建，營運者，其甄選投資廠 商之程式，除其他法律另有規定者外，依政府採購法處理。
（三）至於得標廠商與其分包廠商間所生違反競爭事件，政府採購法 雖未規範，但涉及公平交易法規範者，由公平交易委員會依公平交易 法處理
二、政府採購法施行前後所發生之政府採購爭議事件之適用與分工方 式：
（一）政府採購爭議事件及競爭秩序之行為，發生在政府採購法施行 前者，依公平交易法處理。
（二）政府採購爭議事件涉及競爭秩序之行為，跨越政府採購法施行 前、後者，由當事人循政府採購法途徑解決。但在該法施行前已合致 公平交易法之違法要件，公平交易委員會仍得依公平交易法處罰。
（三）政府採購爭議事件涉及競爭秩序之行為，發生在政府採購法施 行後者，由當事人循政產採購法途徑解決。
此決議中，可說明政府採購法訂立之前，機關採購行為是否適用 公平交易法，按公研釋字第 090 號，如果是私法行為目的的需求行 為，尚無爭議，有適用公平法，但如果是公法上目的的需求行為，有 認為適用公平法，亦有認為不適用。而在政府採購法施行之後，公研 釋字第 090 號僅有在政府採購法施行前有所適用，政府採購法規範
者自刊。
64公平交易委員會，http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?docid=1376，（最後瀏覽 日期 2016 年 12 月 18日）
後，就不再援用，並且公平交易委員會不再介入採購事件有無違反限 制競爭之情形，由採購案件主管機關公共工程委員會判斷機關在招標 資格設定上有無違反限制競爭，然此時適用範圍並沒有區分公私法目 的，均有適用採購法不能有不當限制競爭。另有提出見解認為，對於 行政機關辦理採購危害市場競爭秩序之行為，由公平會調查與處分，
同時以採購法之停止開標措施，兩法併行，可以及時有效避免損害擴 大，提供完整機制65。
綜上，本文認為該採購行為性質為我國長久以來爭議，直到現今 仍無法完全解決因為區分公私法行為所帶來爭議，而使得政府採購法 第 37 條限制競爭處境尷尬，也就是本質上是私法行為才有限制競爭 概念之適用，然政府採購法施行後改採雙階理論，前階段招標通說認 為是公法行為，卻有限制競爭概念之規範，造成體系上之衝突。然如 以實質上對市場上影響，國家採購行為的確影響中小企業生存發展，
有以公平交易法概念對市場影響規制之必要，為公法平等原則具體 化，故現行法下，只能忽略法理上爭議而逕予適用。