政府採購協定與日本立法例

本節討論外國立法例上廠商資格訂立方式，並且與我國廠商資格 限制作比較，探討我國機關在訂立廠商資格部分是否符合立法潮流，

或有可資檢討部分，我國在 2000 年時加入 WTO，2008 年簽訂政府採 購協定（Government Procedure Agreement，簡稱 GPA）。在制定我 國政府採購法時有事先送往 WTO 審核，審核通過始簽訂政府採購協 定，成為簽署會員國之一，故本文試圖從從政府採購協定觀察我國政 府採購廠商資格訂立考量有無相同以及不同之處。本文另外參酌日本 採購制度在選商投標資格之訂定應考量事項來觀察我國法制，因日本 為亞洲先進國家，除了地理位置相近外，其早於我國加入政府採購協 定，其採購法制與國外接軌多年，故而本文擇其做為參考。

第一項 政府採購協定

身為政府採購協定會員，對於適用政府採購協定主體、客體、金 額的採購案件，其選商程序必須要符合政府採購協定，不得有違反，

廠商資格的設定亦是如此。在達到適用政府採購協定金額以及適用主 體、客體規範時的採購案，我國雖然與外國廠商是依照政府採購協定 辦理，然而參與協定之會員國仍可訂立各自細部法規，惟不得違反政 府採購協定為準則。

依照政府採購協定（GPA）第 8 條⁴¹：「1.採購機關對於廠商參與

40 陳櫻琴、黃仲宜（2013），《政府採購錯誤 100 問》，三版，頁 29，永然文化。

41 GPA/113 Article VIII Conditions for Participation

1. A procuring entity shall limit any conditions for participation in a procurement to those that are

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essential to ensure that a supplier has the legal and financial capacities and the commercial and technical abilities to undertake the relevant procurement

2. In establishing the conditions for participation, a procuring entity:

(a) shall not impose the condition that, in order for a supplier to participate in a procurement, the supplier has previously been awarded one or more contracts by a procuring entity of a given Party;

and

(b) may require relevant prior experience where essential to meet the requirements of the procurement.

3. In assessing whether a supplier satisfies the conditions for participation, a procuring entity:

(a) shall evaluate the financial capacity and the commercial and technical abilities of a supplier on the basis of that supplier's business activities both inside and outside the territory of the Party of the procuring entity; and

(b) shall base its evaluation on the conditions that the procuring entity has specified in advance in notices or tender documentation.

4. Where there is supporting evidence, a Party, including its procuring entities, may exclude a supplier on grounds such as:

(a) bankruptcy;

(b) false declarations;

(c) significant or persistent deficiencies in performance of any substantive requirement or obligation under a prior contract or contracts;

(d) final judgments in respect of serious crimes or other serious offences;

(e) professional misconduct or acts or omissions that adversely reflect on the commercial integrity of the supplier; or

5. GPA/113 Page 18 6. (f) failure to pay taxes.

之廠商設立登記、納稅證明以及加入工商業團體證明，為法律所要 求，故屬於法律條件。

投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準基本資格中第 4 條第 1 項第 1 款廠商具有製造供應或承做能力之證明、第 3 款廠商或其受雇 人從業人員具有專門技能之證明、第 4 款廠商具有維修維護或售後服 務能力之證明，此第 1、3、4 款均是在佐證廠商具備有足夠技術得以 承做採購案件，故與商業與技術能力有關。同法第 2 款廠商具有如期 履約能力之證明、第 5 款廠商信用之證明是廠商有無足夠資力承做，

得以事先付出成本以及事後賠償之顧慮，此第 2、5 款係與財務有關。

另外投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準中特定資格第 5 條 第 1 項第 1 款具有相當經驗或實績者、第 2 款具有相當人力者、第 4 款具有相當設備者、第 5 款具有符合國際或國家品質管理之驗證文件 者與技術有關，第 3 款具有相當財力者與財務有關。

綜上兩相比較，我國廠商積極資格的設定不脫政府採購法協定法 律、財務條件與商業技術能力規範大框架。

二、不准要求曾締結契約經驗但可要求相當經驗

政府採購協定第 8 條第 2 項第 1 款不得以參與採購之廠商曾與特 定締約國之採購機關簽訂一個以上之契約為條件，該法文主要是為了 避免我國機關制定該項資格進而可能排除無與我國締約經驗外國廠 商，我國認定標準第 14 條與之相關內容為：「廠商履行契約所必須具 備之財務、商業或技術資格條件，應就廠商在我國或外國之商業活動 為整體考量，不以其為政府機關、公立學校或公營事業所完成者為 限」，亦是為了避免排除無與採購機關締約經驗廠商無法投標，參與 採購之情形。

依照政府採購協定第 8 條第 2 項第 2 款之部分是要求廠商有相當 經驗，我國投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 4 條第 1 項第 1 款：「機關依第二條第二款訂定與履約能力有關之基本資格時，得 依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文 件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與

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招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現 有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或 品質管制能力文件等。」與同法第 5 條第 1 項：「機關辦理特殊或巨 額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實 際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：

一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，

完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約 金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額 或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具 之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」我國法規對廠商資 格亦有此等相當經驗要求。

三、資格記載於招標文件

政府採購協定第 8 條第 3 項該資格應明訂在招標公告與招標文件 中，審查時亦針對其內容審查。政府採購法第 29 條第 3 項亦同樣規 範廠商資格必須在招標文件中載明。

四、消極資格

政府採購協定第 8 條第 4 項反面排除不得投標廠商的條件第一款 倒閉；第二款申報不實內容；第三款依過去契約之實質要求或義務，

履約時有重大或持續的瑕疵；第四款法院最終判決嚴重犯罪或其他嚴 重罪行；第五款違反專業行為，或負面影響廠商商業誠信之作為或不 作為；或第六款 逃漏稅。

依據政府採購法第 38 條，政黨及關係企業不得參與投標，此為 政府採購協定所無，本條目的在避免國庫通黨庫，贊成意見有因本條 為我國獨有國情，為我國立法者認為我國有排除政黨參與採購案件之 必要。然反對意見認一律全面禁止，可能過度排除此發展生存條件，

有因噎廢食之嫌，正本溯源本文認為應回歸政府採購法第 36 條、第 37 條之適用，以及透過設定廠商資格原則來管理，比如有無違背適 正裁量、公平合理原則做合法性控制，該條存在性令人質疑。

另依政府採購法第 101 條刊登政府採購公報效果依 103 條依其違

反程度在一年或三年內不得參與投標，有排除得參與投標廠商資格的 效果，我國 101 條各款要件：「一、容許他人借用本人名義或證件參 加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件 參加投標、訂約 或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽 造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加 投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決 者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情 節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事 由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條之規定轉 包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。十三、

破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節 重大者。」與政府採購協定第 8 條第 4 項比較，其第 1 款倒閉相對應 的是政府採購法第 101 條第 1 項第 13 款破產程序中之廠商。第 2 款 申報不實內容是政府採購法第 101 條第 1 項第 1、2、4 款，第 3 款依 過去契約之實質要求或義務，履約時有重大或持續的瑕疵對應的是政 府採購法第 101 條第 1 項第 3 款、第 7 到 12 款。第 4 款法院最終判 決嚴重犯罪或其他嚴重罪行是對應政府採購法第 101 條第 1 項第 1、

2、4、6 款。第 5 款違反專業行為或負面影響廠商商業誠信之作為或 不作為是政府採購法第 101 條第 1 項第 3 到第 7 款。第 6 款逃漏稅為 我國政府採購法所無。而政府採購法第 101 條第 1 項第 14 款為政府 採購協定所無，此時為另外公共利益目的而要求。

另外必須說明的是，本文雖然把政府採購法第 101 條各款列為消 極資格，其本質上是因為政府採購法第 103 條法律效果，在一年或三 年內不得參與投標，與政府採購協定中第 8 條第 4 項直接規定排除該 等廠商規範方式有所不同。

以下本文嘗試列出表格以政府採購協定（GPA）與政府採購法及 子法投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準兩者做比較。

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認定標準第 4 條：

機關依第二條第二款訂 定與履約能力有關之基本 資格時，得依採購案件之 特性及實際需要，就下列 事項擇定廠商應附具之證 明文件或物品：

一、廠商具有製造、供應 或承做能力之證明。如曾 完成與招標標的類似之製 造、供應或承做之文件、

招標文件規定之樣品、現 有或得標後可取得履約所 需設備、技術、財力、人 力或場所之說明或品質管 制能力文件等。

二、廠商具有如期履約能 力之證明。如迄投標日止 正履行中之所有契約尚未 完成部分之總量說明、此 等契約有逾期履約情形者 之清單、逾期情形及逾期 責任之說明、律師所出具 之迄投標日止廠商涉及賠 償責任之訴訟中案件之清 單及說明或廠商如得標則 是否確可如期履約及如何 能如期履約之說明等。