國立高雄大學財經法律學系(研究所)
碩士論文
機關設定廠商投標資格與限制競爭之研究
研究生：昝治雯撰
指導教授：陳月端 博士
中華民國 106 年 1 月
I
謝辭
想起我一開始念研究所，總是很羨慕學長姐可以最後生成一本論 文，而看到謝辭這一段，也總是懷疑為什麼學長姐可以毫無疑慮的寫 出一大段感謝的詞語，直到自己經歷過這其中的痛苦，才知道一本論 文的產生，真的是要很多人的幫助，才能夠順利完成。 首先要感謝的是恩師陳月端老師，選擇政府採購法作為我研究的 題目其實不是我一開始進研究所的初衷，刑法才是，然而在研一，因 為對政府公部門的人員為何違反採購法被判刑進而對政府採購法有 興趣，所以才誤打誤撞選擇進入到月端老師的課堂。當時老師是結合 講課以及各自選擇題目報告的方式授課，我還記得我第一篇報告是履 約期間問題，當時因為不瞭解，在課堂上的報告，錯誤百出，但老師 仍是不厭其煩指出我的盲點，研二時也因為想繼續研習，而再次選修 政府採購，這次報告選擇了本次論文題目，一開始的架構非常簡略， 其實連一篇好的報告也算不上，老師也多次詢問我是否要換題目，但 我總想著：「頭都洗了，一定要沖水」，老師也只好無可奈何幫忙，這 是我非常感謝老師的一點，無論我再怎麼天馬行空，老師仍是支持， 給我一個方向，甚至在課業、工作、司法考試三頭燒的同時，也為我 加油打氣，要我不要著急，耐住性子，跟我說：「問題來了，只能面 對，不要慌張」，真的要感謝月端老師。也謝謝我的口試委員高雄大 學政法系李淑如老師，因為我的疏失再三更改口試時間，老師仍爽快 答應我，配合我，老師學者的氣度，是我深深折服，最後是高雄應用 科技大學黃忠發老師，在忙碌的一天仍趕到我的口試，指導我論文上 的方向，在口試結束後又匆忙趕赴另外一個會議。很是感謝三位老師 的出席，在我兵荒馬亂的口試日期中，都為我提出建議，並將我論文 許多盲點指出，真的非常感謝三位老師。 另外要謝謝我的研究所同學緣緣、啟源、子淵，初期給了我許多 建議，論文中幫我遞送文件，以及在我繁忙時伸出手來幫助我，讓我 工作能順利，論文也能如期口試完成。另外還有我的大學同學小羅羅II 文廷以及 TC 侯珮琪，這本論文資料因為遠地關係，是小羅不說二話 幫我去國家圖書館查找、影印，除此之外因為兩人有共同興趣、話題， 讓我的生活除了工作、考試、論文壓力外有了喘息的娛樂時間。TC 是每一次的電話，總讓我在平凡的生活認識的不同的世界，做為公務 員，其實是一個狹隘的世界，因為有 TC 不同的生活圈讓我瞭解到更 多公共議題，而如何將嚴肅的社會話題外，講的有趣，說的讓人拍掌 大笑，是一門我要向他學習的課題。不知不覺與大學同學也認識十 年，希望我們友誼長存。 最後感謝我的家人母親及弟弟，弟弟是我歡笑的來源，是我們家 庭重要的臂膀，與他一起支撐這個家，我很放心，也不至於在爸爸離 開時手足無措，弟弟，謝謝你。另外我有一個開明的母親，在我挫折 時母親是我堅強後盾，直爽的母親，教導我待人處事，在我氣悶時開 導我，在我生氣時，承受我的怒氣，事後也幫助我走出，做為母女， 我很感謝我的母親教導。我曾經也質疑，也埋怨過母親，為何不在大 學畢業時就讓我念研究所直到要我能自立更生後才可以自己念研究 所，但在工作多年，我瞭解一個母親是多麼不易，要教導一個子女成 人、要擔心他每天身體健康，希望子女能自我負責，隨時都在為子女 擔憂，因此我深深感謝母親這個決定，雖然晚了點，但我終究完成我 研所的學業，除此之外，我還可以自傲的說，我是靠我自己的力量完 成，我可以對自己負責了，老媽，感謝你。 謝謝老師、同學、朋友以及我的家人，感謝你們，我才可以生活 平順、靜心完成我的論文，最後這本論文獻給我的摯愛，我的父親昝 希三，願你在天堂快樂。 昝治雯 2016.12.25 橋頭地檢
III
機關設定廠商投標資格與限制競爭之研究
指導教授：陳月端 博士 國立政治大學法律學博士 學生：昝治雯 國立高雄大學財經法律學系研究所 摘要 本論文探討政府機關或法人辦理政府採購案件，在招標採購程序中設定投標 廠商資格產生限制競爭的問題。機關為了採購案能順利完成，必須要確保廠商具 備一定履約能力，因此政府採購法第 36 條依據採購案件性質與金額區分出基本 資格、特殊或巨額採購之特定資格，並且授權行政機關制定投標廠商資格與特殊 或巨額採購認定標準。 機關在設定投標廠商資格時，自然會讓部分廠商無法僅入採購市場，而該資 格應該如何劃分始合理，除了遵守上開規定設定投標廠商積極與消極資格，必須 還要確保訂立之資格必須是契約所必須，資格不可過度或不合理之要求，造成投 標廠商過少，否則有違反政府採購法第 37 條限制競爭之情形。 本文試圖理解分析廠商積極與消極資格，比較外國立法例，有無缺失或可供借鏡 之部分。另外在限制競爭之情形，因為限制競爭為不確定抽象概念，為公平交易 法與政府採購法之競合。在這種情形，政府採購法制訂前是由公平交易法規範， 當時主管機關公平交易委員會，而政府採購法制訂後主管機關變更為公共工程委 員會，本文比較兩機關在有限制競爭情況時此概念如何運用。 最後是透過司法實務案例檢討政府採購法第 36 條與第 37 條在實務中運用的 結果，並且提出建議。 關鍵字：投標廠商資格、限制競爭IV
A Study on Government Setting Qualifications of Tender and Restranining
ABSTRACT
This paper study government agency, public school, government-owned enterprise who set the qualification of tender dealing with tendering procedures for procurement, would be restrained competition or not. For the purpose of contract successfully completed, entity prescribe the qualifications essential to contract performance, there for, article 36 of Government Procurement Law separate basic qualification of tender, special qualification of special or large procurement based on different procurement case, and it authorize entity to draw up “Standards for Qualifications of Tenderers and Determination of Special or Large Procurement ” .
Some enterprise can’t tender the procurement cause the qualification of tender entity prescribing. How to prescribe the qualification would be reasonable, not only obey article 36, but also it is exactly the requirement of contract, and the qualification couldn’t be demanded excessive the need, or unreasonable, and be restrained competition, that way, it violate article 37 of GPL.
The study tries to analyze the positive and negative qualifications of tender, compare foreign legislation to realize GPL has missing or not and to be improved. In the restraining competition, it’s an uncertain and abstract concept. It’s combined with GPL and Fair Trade Act. In the situation, the responsible entity was Fair Trade Commission used Fair Trade Act before GPL formulated, and it changed Procurement and Public Construction Commission used GPL after GPL formulated. The study search and compare when the restraining competition happens, the two entities how to use the conception.
At last, the study cites judicial examples to realize article 36 and 37 of GPL how to use and provide suggestion.
V 目錄 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究範圍 ... 2 第三節 研究方法與論文架構 ... 3 第二章 廠商投標資格 ... 5 第一節 訂立廠商資格立法目的及遵守原則 ... 5 第一項 訂立資格立法目的 ... 5 第二項 機關訂立廠商資格原則 ... 8 第二節 不同招標方式的廠商資格與招標文件 ... 11 第三節 政府採購法第 36 條與投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準 20 第一項 積極資格 ... 22 第二項 消極資格 ... 39 第四節 政府採購協定與日本立法例 ... 41 第一項 政府採購協定 ... 41 第二項 日本法制 ... 52 第五節 小結 ... 62 第三章 廠商資格與限制競爭 ... 65 第一節 機關訂立廠商資格行為性質與限制競爭 ... 65 第二節 廠商資格不得不當限制競爭 ... 69 第一項 訂立採購法前公平會及法院見解 ... 69 第二項 訂立政府採購法後工程會見解 ... 81 第三項 本文見解 ... 88 第三節 小結 ... 91 第四章 廠商對資格設定不符救濟方式與實務個案研析 ... 93 第一節 廠商對資格設定不服之救濟方式 ... 93 第二節 實務個案研析 ... 96 第一項 政府採購法第 36 條 ... 104 第二項 政府採購法第 37 條 ... 111 第三項 其他與廠商資格相關爭議... 118 第三節 小結 ... 127 第五章 結論與建議 ... 129 參考文獻（以姓名筆劃序） ... 132 附錄 ... 135
VI 圖表目錄 （圖 1：研究方法與論文架構） ... 4 （圖 2 公開招標流程） ... 14 （圖 3 選擇性招標流程） ... 16 （圖 4 限制性招標流程） ... 19 （圖 5 基本資格與特定資格內容） ... 38 （圖 6 救濟流程圖） ... 95 （表格 1 特定資格種類） ... 21 （表格 2 基本資格與特定資格金額一覽表） ... 21 （表格 3 政府採購協定與政府採購法廠商資格之比較） ... 46 （表格 4 日本預算決算會計令與政府採購法廠商資格之比較） ... 58 （表格 5 公平交易法第 20 條修正沿革） ... 71 （表格 6 政府採購與限制競爭案件個數） ... 96 （表格 7 政府採購與限制競爭個案爭點） ... 99 （表格 8 政府採購錯誤行為態樣） ... 109
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
在公開招標的政府採購案件，機關必須依據採購目的及需求，訂 立廠商投標之資格，載明在招標文件以及公布於政府採購網站上，俾 利廠商知悉參與投標。為確保廠商具備足夠履約能力來履行採購契 約，政府採購法第 36 條依據採購案件性質以及金額大小，區分為基 本資格、特殊或巨額採購案件特定資格以及外國廠商資格，以此不同 類型採購案區分不同廠商資格，並且依本條第 4 項授權行政機關訂立 「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」。再者該資格依政府採 購法第 37 條不得有不當限制競爭以及該資格必須要符合契約所必須 之履約能力。 從上開法令得知，機關劃定一條界線，符合該資格的廠商得以投 標進入採購程序，不符合該標準的廠商，則無法進入採購程序，因此 該條界線的劃分本質上會限制廠商進入採購市場，有限制競爭的效 果，然而如果該種限制競爭情形具有正當理由，則該限制競爭並非非 難的對象，真正非難者應該是不具備正當理由之限制競爭，因此在何 種情形下會構成不當限制競爭就成為本文討論重點，也就是是否符合 政府採購法第 36 條、第 37 條以及投標廠商資格與特殊或巨額採購認 定標準法規意旨。 本文依照法條內容區分兩種不當限制競爭情形，第一種係政府採 購法第 36 條以及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準，第二種 係政府採購法第 37 條，不當限制競爭，廠商資格不符合契約履約能 力所必須，以案例個別探討分析機關設定廠商資格的規則以及常見資 格限制競爭錯誤類型。 本文試圖從文獻以及實務見解歸納出機關設定廠商資格是否符 合政府採購法第 36 條、第 37 條以及投標廠商資格與特殊或巨額採購 認定標準，俾利機關在設定廠商投標資格中更加小心注意招標資格常 見爭議以及提供廠商在與機關涉及廠商投標資格爭議中得以運用抗 辯事由。2
第二節 研究範圍
本文主要是在招標中機關設定廠商資格有無限制競爭作為主 軸，因此環繞在政府採購法第 36 條、第 37 條以及投標廠商資格與特 殊或巨額採購認定標準。又既以機關行為為主軸，廠商若有違法程序 行為，如借牌圍標、提供偽造文件等不在本文討論範圍。另外亦與廠 商資格混淆的是機關在採購產品，產品的規格亦有限制競爭問題，此 規範在政府採購法第 26 條，然本文亦不將規格限制競爭做為重心。 政府採購行為性質通說採取雙階理論，分為前階段招標、審標、 決標之公法行為，以及後階段履約行為，而實務依照政府採購法第 83 條，在前階段為行政法院管轄，後階段則屬於民事法院管轄，例 外是政府採購法第 101 條機關刊登不良廠商與第 103 條停權，原本屬 於履約階段爭議，因機關公權力行使而劃歸行政法院管轄。常有廠商 在爭執 101 條時併同主張在招標階段機關設定廠商資格不當，而該資 格成為契約條款，造成不可歸責廠商債務不履行事由，即不符合政府 採購法第 101 條之要件，進而廠商主張機關不應依照 101 條刊登政府 採購公報，成立政府採購法第 103 條停權事由，故本文除了在公開招 標採購程序中，討論機關設定廠商資格的招標的前階段公法行為，亦 有在履約階段主張前階段公法行為不當的爭議類型，但不包括私法履 約爭議。 在政府採購法第 36 條第 3 項規範外國廠商資格，本文並不論及 外國廠商參與投標資格，蓋在主體、金額、客體符合政府採購協定之 標準，則必須適用政府採購協定，如不符合該標準，我國政府機關則 依據我國「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」辦理採購案，在 中外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第 6 條即排除政府採購法 第 37 條適用，故本文不加以討論外國廠商參與我國採購案資格是否 妥適問題。 綜合上述，本文討論範圍只侷限在機關招標階段廠商資格設定行 為，不及於廠商不法行為、規格限制競爭、機關與廠商雙方履約階段 的民事爭議以及外國廠商資格參與採購案，但有包括在履約階段廠商因為受到刊登政府採購公報的停權而主張招標階段廠商資格設定之 問題。
第三節 研究方法與論文架構
本文運用文獻分析、比較方法以及個案分析三種研究方法。首先 在文獻分析法，透過國內書籍、論文、期刊，研究報告架設政府採購 法第 36 條、投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準以及政府採購 法第 37 條內容，此方法運用在第二章以及第三章。其次，利用比較 方法參酌政府採購協定廠商資格以及日本廠商資格訂立法規，觀察我 國廠商資格訂立法規內容差異，此方法運用在第二章。最後，透過個 案研究，即法院判決案例探討我國政府採購實務如何判斷政府採購法 第 36 條、第 37 條廠商資格有無限制競爭，各個層次容易發生之爭議， 此方法應用於第二、三、四章。 本文第一章是緒論，第二章是討論政府採購法第 36 條以及投標 廠商資格與特殊或巨額採購認定標準，本章運用文獻分析、比較方 法、以及個案研究三個方法，討論廠商積極資格與消極資格，第三章 是討論政府採購法第 37 條不當限制競爭，運用文獻分析以及個案研 究。第四章是廠商資格不符之權利救濟，並且綜合以上本論文各章， 本章運用文獻分析以及個案研究方法，其研究方法與論文架構如下：4 確定研究方向 政府採購法第 36 條以及投標廠商資 格與特殊或巨額採 購認定標準 政府採購法第 37 條 1.文獻分析以及案 例收集架構內容。 2.比較分析政府採 購協定與日本立法 1.文獻分析。 2.案例研究 廠商對資格不符之 救濟及實務案例分 析 1.文獻分析。 2.案例研究。 （圖 1：研究方法與論文架構） 結論與建議
5
第二章 廠商投標資格
機關辦理採購案件是透過政府採購法建立出一個正當合理程序 來讓機關有所依循，架設出各階段應做何事以及如何做的內容，而各 階段的行為有統一遵守原則，進一步始有細部規範各階段作為方式， 在前者也就是政府採購法立法目的及原則，因此本章第一節先介紹訂 立廠商資格立法目的與遵守原則，第二節進入不同招標方式的廠商資 格與招標文件，第三節則是詳細介紹廠商資格可以訂立內容，即政府 採購法第 36 條與投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準，第四節 則是以外國立法例，政府採購協定與日本法制來探討我國廠商資格訂 立法規可引之借鏡之處。第一節 訂立廠商資格立法目的及遵守原則
本節從機關訂立廠商資格從政府採購法立法目的觀察，俾能在訂 立資格時如有所疑慮可以此大方向大原則探討遵循，再從政府採購法 第 36 條、第 37 條個別立法目的探討之。另外機關設定資格其行為必 須遵守原則有哪些亦列在本節中討論。第一項 訂立資格立法目的
政府採購法第 1 條：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採 購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」，該 條揭示政府採購法制訂三大重點 1.公平公開採購程序 2.提升採購效 率 3.確保採購品質。 在第 1 點，如何達到公平公開採購程序，在機關行為上必須符合 本法第 6 條第 1 項依平等原則，不得差別待遇，以及第 2 項公平合理 原則，來辦理採購程序；而公開原則，則是在整個採購程序上採取透 明公開，如招標程序原則上採取公開招標，將招標文件公開於採購公 報及網路（本法第 27 條），邀請不特定廠商，使廠商知悉並決定是否 進入採購程序，例外僅在符合本法第 22 條情形可採限制性招標，邀 請兩家廠商比價或僅邀請一家廠商議價。例如某市警察局採購錄影設 備器材，採取公開招標，而關於錄影設備器材投標廠商資格不得限定 只能由某市或得出具原廠證明書的廠商始可得標，因如果限制某市廠6 商始能投標，對其他外縣市廠商無法投標，而此限制為無正當理由差 別待遇，故違反平等原則、公平合理原則以及公平採購程序。又在招 標前必須刊登在政府採購公報，如未刊登則屬違反公開原則。 提升採購效率與功能部分，依照採購金額大小或採購案件性質， 分別適用不同採購的方法，例如金額大小可區分巨額採購、查核、公 告金額、小額採購，如金額越高，政府管制的條件越多。例如在巨額 採購之工程採購，為新台幣兩億元，因為金額達公告金額 100 萬元以 上，必須採公開招標，原則上不適用選擇性招標、限制性招標，例外 在案件性質特殊符合本法第 22 條情形，始可採取限制性招標，而公 開招標程序較為嚴謹，歷經招標公告、審標、決標，非如限制性招標 邀請兩家廠商比價或僅邀請一家廠商議價程序較為便利，又依施行細 則第 7 條至第 10 條，金額在查核金額五千萬以上1 ，故上級機關應派 員在審標、決標時，監辦之。 採購品質更是採購重點之一，因為採購物品作為公共使用，不僅 公務機關，有時更是民眾使用，涉及到公共安全問題，因此採購品質 為採購法著重重點之一，因此採購法在招標階段透過廠商資格（政府 採購法第 36、37 條）控管廠商履約能力；另外履約階段有驗收；契 約不履行，有解除、終止契約，並有本法第 101、102、103 條刊登政 府公報，限制一定期間不得作為採購之投標廠商，進而淘汰不良廠商 機制。 政府採購法第 36 條第 1、2 項：「機關辦理採購，得依實際需要， 規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額採購，須由具有相當經驗、實 績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特 定資格。」參酌其立法理由：「一、為確保投標廠商具備履約能力， 爰參酌『稽察條例』第十三條、『審計法施行細則』第四十二條，及 『招標注意事項』第六點2 ，規定廠商資格。二、第一項規定一般採 1 （88）工程企字第 8804490 號函文：「一、查核金額：工程及財物採購為新臺幣五千萬元，勞 務採購為新臺幣一千萬元。二、公告金額：工程、財物及勞務採購為新臺幣一百萬元。三、中央 機關小額採購：為新臺幣十萬元以下之採購」。 2 按稽查條例第 13 條，全名是機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，第 13 條：「各機關
購，應依實際需要訂定投標廠商基本資格。三、第二項規定特殊或鉅 大採購其投標廠商特定資格之訂定」。其立法理由揭示，資格訂立是 為了確保廠商具備履約能力，而參酌上開招標注意事項事項區分一般 採購與特殊或巨額採購性質不同，採購資格要求不同。 另外從實然面觀察，公共工程委員會（以下簡稱工程會）中華民 國 102 年 2 月 26 日工程管字第 10200066980 號函說明二：「經調閱 本會政府電子採購網及標案管理系統資料庫，各機關於 98 年至 101 年辦理橋梁工程符合巨額或特殊採購條件者共計 79 案，其中依前項 規定於招標文件訂定特定資格者計 37 案，比率約 46.8%，另執行過 程中關於工程品質與進度差異情形，統計分析如下： 1.訂定特定資格與未訂定特定資格者，其工程查核成績甲等以上比率 分別為 83.3%及 51.6%，差異達 31.7%。 2.訂定特定資格與未訂定特定資格者，其因廠商承攬能力不足，影響 工程進度之比率分別為 21.6%及 35.7%，差異達 14.1%。 3.未訂定特定資格者，有 3 件工程因承攬廠商能力不足等因素，導致 工程終止契約，需重新辦理發包作業。 4.綜上，特殊或巨額採購未妥適訂定特定資格，確實造成工程品質與 進度之明顯差異。」該函以統計資料顯示巨額及特定採購只訂立基本 資格，在工程查核成績、工程進度遵時履約以及契約非終止情形，其 履約完成度均比不上訂立特定資格之特殊或巨額採購，發生因承攬能 力不足影響工程進度以及終止契約之履約爭議機率較高，故而在訂立 妥適廠商資格與契約履約有高度正相關，特殊或巨額採購未妥適訂定 特定資格，確實造成工程品質與進度之明顯差異。 營繕工程或定製財物之招標，在投標廠商登記時，須令其提出營業執照、納稅證明及具有營繕或 製造能力之證件」該法因政府採購法於 88 年 5 月 27 日施行，故於 88 年 5 月 11 日廢止稽查條例； 另審計法施行細則第 42 條：「各機關營繕工程及購置定製財物之招標，於辦理國內外廠商投標登 記時，對其所應提出之各項證件，其國外廠商不能與國內廠商同樣提出營業執照、納稅證明者， 得就事實需要另予規定，在投標或比價須知內訂明之」，同樣也因政府採購法制定而廢止；招標 注意事項，原名為行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項，其第 6 條：「六、主辦工程機關舉 辦特殊或鉅大工程，必須具有相當之工程經驗、實績及財力、設備等之廠商始能擔任者，主辦工 程機關得規定投標資格。前項特殊或鉅大工程，其屬中央機關者，由中央目的事業主管機關核定， 其屬地方機關者，依省市政府規定核定之。」該法於 88 年 12 月 17 日廢止，原因也是配合政府 採購法施行。
8 總結上述，從上開工程會函釋可以知悉廠商資格訂立與後續履約 是否順利有高度正相關，正因為如此可以確認政府採購法第 36 條不 同採購金額與性質有不同資格要求，以此確保廠商具備履約能力，而 依據各採購性質之不同，有訂立基本資格與特定資格之差異，妥適訂 立廠商資格，得以減少履約爭議，順利達到本法立法目的公平公開採 購程序，採購效率以及確保採購品質。
第二項 機關訂立廠商資格原則
為達到公平公開採購程序、採購效率以及確保採購品質之立法目 的，政府採購法第 6 條第 1 項：「機關辦理採購，應以維護公共利益 及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，因此採 購行為必須遵守公共利益原則、公平合理原則以及平等原則。另依本 條第 2 項：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共 利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」，此條揭示 了辦理採購人員適正裁量之原則3 。 一、公益原則 本條公共利益範圍極廣，其採購行為本身為公共行政，其行為目 的本帶有公共利益需求而辦理，觀察政府採購法尚有第 64 條因政策 變更，為公共利益終止或解除契約，第 82 條第 3 項採購申訴審議委 員會在判斷前通知機關暫停採購程序以及機關違法，委員會向機關提 出建議作法需考量公共利益、第 84 條廠商申訴有理由，但機關為公 共利益不撤銷變更採購行為。 公益原則範圍極廣，包括機關採購需求、或公共安全之大眾利 益，但有無包括廠商之利益？從政府採購法第 82 條第 3 項文字用語： 「採購申訴審議委員會為第一項之建議或前項之通知時，應考量公共 利益、相關廠商利益及其他有關情況」，公共利益與相關廠商利益並 列，似乎並未包括契約相對人即廠商之利益。既然公共利益與廠商利 益為兩個概念，因此在資格設定時兩者有所衝突該如何辦理？本文認 3 尹章華、邱奕澄、倪文興（2006），《政府採購法實務與運用》，頁 9，文笙書局。為若是考量採購契約目的，應為優先考量，但若非基於採購契約目的 為其他公共利益，必須有法律規定始優先於廠商利益。例如行政院國 軍退除役官兵輔導委員訂立各級榮民醫院辦理建築物及環境清潔維 護招標作業規定，該作業規定以要求投標廠商之員工應有半數以上具 榮民或榮眷身分之條件，該條件無關履約能力有致生其他廠商無法投 標限制競爭的情形，又非「國軍退除役官兵輔導條例」及其授權訂定 之命令所准許，因此否准之4 ，在此案例中，機關所訂立廠商資格必 須員工有半數以上榮民或榮眷身份，但此與履約能力無關，雖然帶有 公益目的，但此處公益目的要求，應有法律授權使得為之5 ，此時廠 商利益與公共利益衝突，機關在設定資格時採購契約目的自然是公益 考量一部份，此時有優先於廠商利益，但如果是採購契約目的外之公 益考量必須法有規定，始優先於廠商利益。 二、公平合理以及平等原則 政府採購法第 6 條第 1 項：「機關辦理採購，應以維護公共利益 及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」為公平 合理原則，展現在招標、審標、決標階段，機關對於投標廠商之間應 無差別待遇，縱有差別待遇，應有正當理由始符合合理原則，維持競 爭者之間的公平性。 按第 6 條無正當理由差別待遇，為憲法第 7 條平等原則的實現， 而採購法中第２１條選擇性招標情形必須給予合格廠商平等受邀機 會、第２６條機關所擬定、採用或適用之技術規格，在目的及效果是 均不得限制競爭、第３４條機關不得於開標前洩漏底價等足以造成限 制競爭或不公平競爭之相關資料及第 36、37 條機關訂定投標廠商資 格不得不當限制競爭等規定亦皆是有關平等原則具體化規定6 。 展現在機關制定廠商資格中，有符合機關訂立資格者與不符合資 4 中華民國 88 年 9 月 14 日(88)工程企字第 8812151 號 。 5 按依照大法官解釋第 443 號解釋：「…又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制 人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃 屬當然。…」 6 尹章華、邱奕澄、倪文興（2006），《政府採購法實務與運用》，頁 13，文笙書局。
10 格的廠商有差別待遇的情形，不符合資格的廠商可否主張機關行為違 反平等原則？此時判斷有無違反平等原則仰賴機關制定資格有無正 當理由，如有正當理由則為合理差別待遇，反之為不合理即違反平等 原則。也因次此處平等原則展現在招標資格毋寧是平等受邀的機會， 而不是機關有給予廠商一定得標的權利，如做此解釋，形同強制機關 予人民締約，有不合理之處。 例如高雄市政府警察局欲購買攝影器材，為財物採購，機關為後 續維修需要，限定投標資格為在高雄設立登記之廠商，此舉非在高雄 設立登記之廠商無法參與採購，形成差別待遇，雖然此限制目的為後 續維修需要，但設立登記地與維修兩者並無關連性，有可能廠商並不 在高雄設立登記，但在高雄有營業處所或是有代理商收取維修物品之 管道，因此該資格之設定無合理正當理由，違反政府採購法第 6 條揭 示公平合理與平等待遇原則。 三、適正裁量原則 在採購行為上基於採購品質、採購效率、公共利益，採購法賦予 採購人員裁量之空間，俾利其為採購行為，此時採購人員必須符合法 令，此處法令包括採購法或相關子法，以及民、刑法等，不可有裁量 逾越、濫用或怠惰之情事，如有違反，則悖於行政程序法第 10 條違 法之行為，不僅有行政責任、民事責任，甚至有成立刑事之可能。在 資格設定時機關必須考量採購契約目的，比如高雄市政府警察局欲購 買攝影器材有無需要設定投標廠商具備經驗、實績，必須考量其採購 金額、性質，若在一般採購中依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定 標準第 4 條第 1 項第 1 款可以要求有類似標的文件或樣品以供證明有 履約供應能力，若在巨額採購中可以要求有同性質或相當的經驗、實 績，前者較為寬鬆，不限於同性質或相當，後者較為嚴格，故機關在 選定廠商資格時，必須考量是否為巨額採購，預算在新台幣一億元以 上或是特殊性質採購而選用不同廠商資格，無法恣意為之，此即適正 裁量原則。 本節主要是討論機關訂立廠商資格主要涉及部分為政府採購法
第 36、37 條，此時機關行為仍必須符合政府採購法制訂目的為公平 公開採購程序、採購效率以及採購品質，而其機關制訂廠商投標資格 是否妥適，可以公益原則、公平合理及平等原則，是否適正裁量來加 以判斷。
第二節 不同招標方式的廠商資格與招標文件
廠商資格是機關在招標階段訂立，然我國政府採購法第 18 條有 三種招標方式，分別是公開招標、選擇性招標與限制性招標，各種不 同招標方式有不同選商程序，而廠商資格是在招標階段的何時，如何 讓廠商知悉，為本節介紹內容。 依政府採購法施行細則第 6 條7 所規範，符合公告金額一百萬8 以 上採購得選用公開招標以及選擇性招標，未達公告金額之採購，依照 政府採購法第 23 條：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關 定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央 規定辦理。」規定辦理，未達公告金額之案件，其招標方式行政院公 共工程委員會業依規定訂有「中央機關未達公告金額採購招標辦法」 頒行。直轄市、縣（市）政府另有規定者，應從其規定，未規定者則 比照中央規定辦理，除以金額選擇招標方式外，如有特定種類可以政 府採購法第 22 選用限制性招標方式，以下分述此三種招標方式的廠 商資格與招標文件。 7 政府採購法施行細則第 6 條：「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金 額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：一、採分 批辦理採購者，依全部批數之預算總額認定之。二、依本法第五十二條第一項第四款採複數決標 者，依全部項目或數量之預算總額認定之。但項目之標的不同者，依個別項目之預算金額認定之。 三、招標文件含有選購或後續擴充項目者，應將預估選購或擴充項目所需金額計入。四、採購項 目之預算案尚未經立法程序者，應將預估需用金額計入。五、採單價決標者，依預估採購所需金 額認定之。六、租期不確定者，以每月租金之四十八倍認定之。七、依本法第九十九條規定甄選 投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。依本法第七條第三項規定營運管理之委託， 包括廠商興建、營運金額者，亦同。八、依本法第二十一條第一項規定建立合格廠商名單，其預 先辦理廠商資格審查階段，以該名單有效期內預估採購總額認定之；邀請符合資格廠商投標階 段，以邀請當次之採購預算金額認定之。九、招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金 額者，以支出所需金額認定之。十、機關以提供財物或權利之使用為對價，而無其他支出者，以 該財物或權利之使用價值認定之。」 8 （88）工程企字第 8804490 號函文：「一、查核金額：工程及財物採購為新臺幣五千萬元，勞 務採購為新臺幣一千萬元。二、公告金額：工程、財物及勞務採購為新臺幣一百萬元。三、中央 機關小額採購：為新臺幣十萬元以下之採購」。12 一、公開招標 政府採購法第 18 條第 2 項及第 27 條第 1 項，公開招標是以公告 方式邀請不特定廠商，機關欲辦理採購，必須先依準備招標文件，再 將招標事項刊登於政府採購公報並公開在網路上。廠商在公報或是網 路上知悉採購案後，向機關領取招標文件，而廠商資格記載於招標文 件內，其法依據依照政府採購法第 29 條：「公開招標之招標文件及 選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或 收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。發給、發售或郵遞時， 不得登記領標廠商之名稱（第一項）。…第一項文件內容，應包括投 標廠商提交投標書所需之一切必要資料(第三項)。」、投標廠商資格 與特殊或巨額採購認定標準第 2 條：「機關辦理採購，得依採購案件 之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於 招標文件…」以及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 2 條第 5 條：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外， 得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資 格，並載明於招標文件」。 依照公共工程委員會投標須知範本9 第 77 點全份招標文件包括： （可複選；刊登於政府電子採購網之本案招標公告為招標文件之一部 分，不另檢附） (1)招標投標及契約文件。 (2)投標須知。 (3)投標標價清單。 (4)投標廠商聲明書。 (5)契約條款。 (6)招標規範。 (7)技術服務或工程採購案，「廠商參與公共工程可能涉及之法律 責任」及廠商切結書（行政院公共工程委員會 101 年 1 月 13 日工程 9 行政院公共工程委員會，http://www.pcc.gov.tw/pccap2/TMPLfronted/ChtIndex.do?site=002，（最 後瀏覽日期：2016.12.18）
企字第 10100017900 號函修訂）： 切結書 1 切結書 2（受聘於工程技術顧問公司） 切結書 3（營造業專任工程人員） 切結書 4（營造業工地主任） (8)資訊服務採購案，資訊服務費用估算表。 (9)其他(由招標機關敘明，無者免填) 由上開法條以及主管機關見解，廠商資格必須記載在招標文件 內，招標公告屬於招標文件之一部。機關視案件性質清楚標明廠商資 格10 ，準備好招標文件之後廠商即可在主管機關訂立截止投標日前投 標。 若有疑義則可以在等標期11 內釋疑，政府採購法第 41 條：「廠商 對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招 標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之 日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更 或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招 標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關 自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」訂有明文。等標期依照政 府採購法施行細則第 43 條：「機關於招標文件規定廠商得請求釋疑 之期限，至少應有等標期之四分之一；其不足一日者以一日計。選擇 性招標預先辦理資格審查文件者，自公告日起至截止收件日止之請求 釋疑期限，亦同。機關釋疑之期限，不得逾截止投標日或資格審查截 止收件日前一日。」而截止投標日之翌日即可辦理開標、審標與決標。 其流程圖如下: 10 林柔君（2012），《公共營建工程招標與決標之研究》，頁 25，國立高雄大學高階法律暨管理碩 士在職專班碩士論文。 11 政府採購法第 28 條：「機關辦理招標，其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止之等標 期，應訂定合理期限。其期限標準，由主管機關定之。」
14 （圖 2 公開招標流程） 準備招標文件 (採購法第 29 條) 公告 （採購法第 27 條） 開標 審標 決標 廠商等標期內參與投 標，釋疑 （採購法第 41 條）
二、選擇性招標 依照政府採購法第 20 條：「機關辦理公告金額以上之採購，符 合下列情形之一者，得採選擇性招標：一、經常性採購。二、投標文 件審查，須費時長久始能完成者。三、廠商準備投標需高額費用者。 四、廠商資格條件複雜者。五、研究發展事項。」。而在確定適用選 擇性招標，事前準備工作必須辦理資格審查，依照同法第 29 條第 1 項：「公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件， 應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式 辦理。發給、發售或郵遞時，不得登記領標廠商之名稱。」換言之資 格審查必須以公告方式請廠商加入參加資格審查。審查通過之後建立 合格廠商名單，同法第 21 條：「機關為辦理選擇性招標，得預先辦理 資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請 求，並定期檢討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商請求 參加特定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查 者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立六家以上之合格 廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審查合格之廠商平等受 邀之機會。」，另外依政府採購法施行細則第 21 條邀請所有合格廠商 參與投標：「機關為特定個案辦理選擇性招標，應於辦理廠商資格審 查後，邀請所有符合資格之廠商投標。機關依本法第二十一條第一項 建立合格廠商名單者，於辦理採購時，得擇下列方式之一為之，並於 辦理廠商資格審查之文件中載明。其有每次邀請廠商家數之限制者， 亦應載明。一、個別邀請所有符合資格之廠商投標。二、公告邀請所 有符合資格之廠商投標。三、依辦理廠商資格審查文件所標示之邀請 順序，依序邀請符合資格之廠商投標。四、以抽籤方式擇定邀請符合 資格之廠商投標。」換言之，在符合政府採購法第 20 條情形，欲採 用選擇性招標，先辦理資格審查，公告資格審查消息讓廠商加入資格 審查，機關審查合格後建立合格廠商名單，再行邀請廠商參與投標， 機關再開標、審標及決標，其流程如下：
16 準備資格審查文件 （採購法第 20、29 條） 資格審查公告 （採購法第 27 條） 資格標開標審查、建 立合格廠商名單（採 購法施行細則第 21 條） 邀請所有合格廠商參 與投標（採購法第 18 條） 開標、審標、決標 廠商投標 （圖 3 選擇性招標流程）
在上開流程下，選擇性招標是一個預先辦理資格審查程序，此時 即是廠商資格訂立，而有適用政府採購法第 36 條，第 37 條規定。 三、限制性招標 政府採購法第 22 條在辦理公告金額以上採購，得採限制性招標 者有一、以公開招標、選擇性招標或依第九款至第十一款公告程序辦 理結果，無廠商投標或無合格標，且以原定招標內容及條件未經重大 改變者。二、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無 其他合適之替代標的者。三、遇有不可預見之緊急事故，致無法以公 開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。四、原有採購之後續 維修、零配件供應、更換或擴充，因相容或互通性之需要，必須向原 供應廠商採購者。五、屬原型或首次製造、供應之標的，以研究發展、 實驗或開發性質辦理者。六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情 形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技 術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且 未逾原主契約金額百分之五十者。七、原有採購之後續擴充，且已於 原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。八、在集中 交易或公開競價市場採購財物。九、委託專業服務、技術服務或資訊 服務，經公開客觀評選為優勝者。十、辦理設計競賽，經公開客觀評 選為優勝者。十一、因業務需要，指定地區採購房地產，經依所需條 件公開徵求勘選認定適合需要者。十二、購買身心障礙者、原住民或 受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、 慈善機構所提供之非營利產品或勞務。十三、委託在專業領域具領先 地位之自然人或經公告審查優勝之學術或非營利機構進行科技、技術 引進、行政或學術研究發展。十四、邀請或委託具專業素養、特質或 經公告審查優勝之文化、藝術專業人士、機構或團體表演或參與文藝 活動。十五、公營事業為商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供 轉售目的所為之採購，基於轉售對象、製程或供應源之特性或實際需 要，不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者。十六、其他經主管 機關認定者。
18 另按政府採購法施行細則第 23 條之 1：「機關辦理本法第二十二 條第一項所定限制性招標，得將徵求受邀廠商之公告刊登政府採購公 報或公開於主管機關之資訊網路。但本法另有規定者，依其規定辦 理。」，同法第 19 條：「機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比 價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改 為議價辦理」，縱上述法規可知，限制性招標區分為以公告方式及非 公告方式辦理，原則上以公告方式辦理，例外簽報上級長官核准有不 宜公告方式者始不以公告方式辦理，以函文邀請廠商投標，流程分別 如下：
（圖 4 限制性招標流程） 簽報機關首長核定採 限制性招標 成立評選委員會及工 作小組、訂定評選項 目包括廠商資格 準備招標文件、公告 開標 評選委員會評選、比 價與議價 決標 採購單位擬定廠商投 標資格 不公告，邀請廠商投 標
20 由上開規定可以知悉，此時限制性招標是仍有經過公告及招標文 件之訂立，然而此時廠商資格設立標準，雖然是依照政府採購法第 36、37 條標準訂立，然而實務上在截標以前，常少有廠商爭議資格 訂立有無限制競爭的問題，常常是爭議究竟是否應該選用限制性招標 的招標程序，多為有無符合政府採購法第 22 條，而少有爭執政府採 購法第 36 條、37 條。
第三節 政府採購法第 36 條與投標廠商資格與
特殊或巨額採購認定標準
機關設定投標廠商資格，依據政府採購法第 36 條將採購金額與 性質區分為基本資格與特定資格，特定資格包含兩類特殊採購以及巨 額採購。首先，在機關選用採購資格必須確認是否為特殊採購如屬投 標廠商資格第 6 條、第 7 條特殊採購即可適用特定資格，若不是特殊 性質採購，則以金額觀察。而另外投標廠商資格與特殊或巨額採購認 定標準第 8 條：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工 程採購，為新台幣二億元。二、財物採購，為新台幣一億元。三、勞 務採購，為新台幣二千萬元」，由上開法條可以知悉，採購金額在一 百萬以上到未超過兩千萬的勞務採購、一百萬以上到未超過一億元的 財物採購，一百萬以上到未超過兩億元以上之工程採購為基本採購， 適用政府採購法第 36 條第 1 項：「機關辦理採購，得依實際需要， 規定投標廠商之基本資格」，而金額在兩千萬以上的勞務採購、一億 元以上財物採購以及兩億元以上的工程採購為巨額採購適用同法第 2 項：「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、 設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格」。而同法 第 4 項：「第一項基本資格、第二項特定資格與特殊或巨額採購之範 圍及認定標準，由主管機關定之」，授權行政機關訂立補充之法規命 令，因此行政院公共工程委員會於 90 年 8 月 8 日制定投標廠商資格 與特殊或巨額採購認定標準，進一步將基本與特定採購內容做詳細規 範。（表格 1 特定資格種類） （表格 2 基本資格與特定資格金額一覽表） 此處必須說明本文不討論政府採購法第 36 條第 3 項：「外國廠商 之投標資格及應提出之資格文件，得就實際需要另行規定，附經公證 或認證之中文譯本，並於招標文件中訂明」。蓋外國廠商要進入我國 政府採購市場上，有兩種路徑，一是達到政府採購協定所規範之要 件，包括採購主體、採購金額、採購客體等要求，進入我國政府採購 市場；二是不符合政府採購協定主體、客體、金額要件，依照我國政 府採購法及「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」進入我國採購 市場，在該法第 6 條揭示，雖然外國廠商可以參與非條約協定採購 案，但不適用政府採購法第 21、37、57 條平等參與我國採購案的原 則，我國機關因此在外國廠商參與投標之資格訂立上，雖然沒有排除 政府採購法第 36 條適用，但此處既然資格訂立有我國廠商相同，即 無特別提出必要。綜上，在符合金額、主體、客體要求之外國廠商適 特定資格 以標的金額區分：巨額採購 以標的種類區分：特殊採購 性質 資格 工程 財物 勞務 特定資格（巨額採購） 二億元以上 一億元以上 二千萬元以 上 基本資格 二億以下 一億以下 兩千萬元以 下
22 用政府採購協定，非屬政府採購協定之採購，欲參與的我國廠商，仍 必須依照我國政府採購法第 36 條規定之資格參加，無特別提出必要。 基本資格與特定資格係作為廠商積極資格，正面勾勒出廠商應具 備何種條件始得加入採購，惟機關亦可制定消極資格，排除廠商進入 採購，消極資格法條依據是政府採購法第 38 條：「政黨及與其具關 係企業關係之廠商，不得參與投標。前項具關係企業關係之廠商，準 用公司法有關關係企業之規定。」以及同法第 101 條：「機關辦理採 購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義 或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變 造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。 四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間 仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有 罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合 格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠 商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條之 規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。 十三、破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士， 情節重大者。廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任 者，適用前項之規定。」。 本文以政府採購法第 36 條第 1、2 項及第 4 項授權規範的子法即投標 廠商資格及特定或巨額採購認定標準為積極資格，而政府採購法第 38 條、第 101、103 條以及政府採購法施行細則第 38 條為消極資格， 以下分述之。
第一項 積極資格
積極資格又以政府採購法第 36 條又區分為基本資格與特殊或巨 額採購之特定資格： 一、基本資格 基本採購廠商資格之訂立主要依據是在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 3 條及第 4 條，為原則性之訂立，如果是巨額採 購或是特殊採購之特定資格，機關亦可選擇資格較為寬鬆的基本採購 的資格做為廠商資格，而得不選用特定資格。 在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 2 條：「機關辦理 採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之 基本資格，並載明於招標文件：一 與提供招標標的有關者。二與履 約能力有關者。」機關可就招標標的與履約能力事項制定基本資格， 進一步詳細說明；與招標標的有關事項是第 3 條第 1 項：「機關依前 條第一款訂定與提供招標標的有關之基本資格時，得依採購案件之特 性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件：一 廠商登 記或設立之證明。如公司執照、營利事業登記證、設立或營業登記證、 工廠登記證、行業登記證、執業執照、開業證明、立案證明或其他由 政府機關或其授權機構核發該廠商係合法登記或設立之證明文件。二 廠商納稅之證明。如營業稅或所得稅等。三 廠商依工業團體法或商 業團體法加入工業或商業團體之證明。如會員證。」；與履約能力相 關事項是第 4 條第 1 項：「機關依第二條第二款訂定與履約能力有關 之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠 商應附具之證明文件或物品：一 廠商具有製造、供應或承做能力之 證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文 件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人 力或場所之說明或品質管制能力文件等。二 廠商具有如期履約能力 之證明。如迄投標日止正履行中之所有契約尚未完成部分之總量說 明、此等契約有逾期履約情形者之清單、逾期情形及逾期責任之說 明、律師所出具之迄投標日止廠商涉及賠償責任之訴訟中案件之清單 及說明或廠商如得標則是否確可如期履約及如何能如期履約之說明 等。三 廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明。如政府機 關或其授權機構核發之專業、專技或特許證書、執照、考試及格證書、 合格證書、檢定證明或其他類似之文件。四 廠商具有維修、維護或 售後服務能力之證明。如維修人員經專業訓練之證明、設立或具有或
24 承諾於得標後一定期間內建立自有或特約維修站或場所之證明等。五 廠商信用之證明。如票據交換機構於截止投標日之前半年內所出具之 非拒絕往來戶或最近一年內無退票紀錄證明、會計師簽證之財務報表 或金融機構或徵信機構出具之信用證明等。六 其他法令規定或經主 管機關認定者。」以下分述之： （一）與招標標的有關 1.廠商登記或設立證明 在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 3 條第 1 項第 1 款，廠商登記或設立證明如公司登記或商業登記證明文件、非屬營利 事業之法人、機構或團體依法須辦理設立登記之證明文件、工廠登記 證明文件、許可登記證明文件、執業執照、開業證明、立案證明或其 他由政府機關或其授權機構核發該廠商係合法登記或設立之證明文 件。 投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 3 條第 4 項：「第一 項第一款登記或設立之證明，機關規定須具有特定營業項目方可參與 投標者，其所規定之營業項目，不得不當限制競爭，並應以經濟部編 訂之公司行號營業項目代碼表所列之大類、中類、小類或細類項目為 基準。該特定營業項目非屬許可業務者，廠商所營事業之登記，如載 明除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務者，視為包括該特 定營業項目」。我國廠商辦理依公司法辦理設立登記時，向主管機關 為設立登記的內容包含公司名稱以及營運業務，而營運業務的記載是 以經濟部所編定的營業項目代碼表為內容，不得再細類項目下有更細 微規定，例如製造業為 C 大類，食品製造業為 C1 中類，小類為 C103 罐頭、冷凍、脫水及醃製食品製造業，細類為 C103010 罐頭食品製造 業，不得再進一步規範水果罐頭食品製造業更詳細規定12 。 另外在上開規定下，機關設定廠商基本資格除了檢附設立登記證 明，該登記證明內容可以要求廠商的設立登記包括有某營業項目代碼 12 游麗慧、蘇明通（2001），《政府採購法實務 Q＆A》，頁 198，元照。
為營運內容者。例如機關辦理派遣勞工勞務採購案，設定投標廠商資 格以營業項目為要件者，該營業項目應是經濟部營業項目代碼，如 IZ12010 人力派遣業為基準13 ，然若登記營運業務時公司章程訂有概 括條款，自然包括其他未經記載營業項目代碼之非特許業務，因此本 條第 4 項後段機關在招標資格中，如須廠商檢附設立登記證明文件， 並以營業項目為資格要求時，不以廠商有在設立登記時有營運業務項 目代碼之載明，縱未載明，章程如有概括條款亦可寬認該公司有營運 該項目並其檢附之文件已達到招標文件資格。 實務上多是在營業項目解釋上有爭議，例如機關訂立廠商資格為 營業項目 I101061 工程技術服務是否包含景觀專業服務（營業項目為 I503010）之爭議，主管機關於 92 年14 及 103 年15 函釋中因此說明因營 業項目類別不同，有差異性，資格要件不同。 若非公司組織，法無明文須辦理登記或加入公會，依據投標廠商 資格與特殊或巨額採購認定標準第 16 條，得免繳該登記文件16 ，廠商 無法主張因為自身須繳納登記，而其他加入採購案投標之競爭廠商無 須繳納，有限制競爭或機關有違反平等原則情事。例如允許公立學校 參與投標，即無營利事業登記證繳納資格限制17 ，公立學校不因機關 有訂立本項資格排除參與採購。 2.廠商納稅之證明 13 中華民國 102 年 11 月 19 日工程企字第 10200416960 號：「機關辦理非屬「巨額」或「特殊」 之勞動派遣勞務採購，可依採購案件之特性及實際需要，依資格認定標準第 3 條及第 4 條規定訂 定基本資格，例如依第 3 條第 4 項規定須具有特定營業項目方可參與投標者，惟其所規定之營業 項目，不得不當限制競爭，並應以經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表所列之大類、中類、小 類或細類項目為基準（例如 IZ12010 人力派遣業）」。 14 中華民國 92 年 12 月 18 日工程企字第 0920056800 號函文：「 二、依經濟部公司行號營業項目 代碼表之分類，景觀專業技術服務係屬代碼表Ｉ類細類之景觀、室內設計業（I503010），而非「工 程技術顧問公司管理條例」（原「技術顧問機構管理辦法」）所規範特許之Ｉ類細類工程技術顧問 業（I101061）（原「工程顧問業」），且依內政部 90 年 5 月 18 日台 90 內營字第 9083664 號函釋， 景觀專業技術服務之業務範疇為「從事自然及人造景觀環境之規劃、設計、施工、監造、養護、 經營管理及調查、分析、評估、保育、復育、計畫管理等業務」，爰各機關辦理旨揭勞務採購案 件，應注意其差異性，並不得為不當限制競爭。」 15 中華民國 103 年 5 月 14 日工程企字第 10300161860 號 。 16 投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 16 條：「依政府機關組織法律組成之非公司組織 事業機構，依法令免申請核發許可登記證明文件、公司登記或商業登記證明文件、承攬或營業手 冊、繳稅證明文件或加入商業團體者，參加投標時，得免繳驗該等證明文件」。 17 游麗慧、蘇明通（2001），《政府採購法實務 Q＆A》，頁 196，元照。
26 依據投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 3 條第 1 項第 2 款，機關得要求廠商檢附繳稅證明，如營業稅或所得稅。同條第 5 項 規定該證明須以最近一期證明文件，如不及以最近一期之證明文件， 得以前一期納稅證明文件證之，或者以主管機關核發在前一期或最近 一期納稅相同期間內，無欠稅之查復函文，始能代替繳稅證明文件。 如果是新設立公司，尚未營業相當期間得以營業稅主管稽徵機關核發 之核准設立登記公函代之。 納稅證明，不以有統一發票廠商為限18 ，蓋統一發票之開立乃是 商家營業額每月超過 20 萬元以上以及特殊性質營業行業始須開立統 一發票，如果訂立廠商資格以得開立統一發票之納稅證明廠商始得參 加採購，此舉有限制上開營業額未超過 20 萬廠商因無法提出統一發 票，而無法進入市場，且納稅證明不以有開立統一發票為限，故機關 訂立廠商基本資格不以有開立統一發票用戶始可投標，否則有限制廠 商進入市場。 違反本條情形例如機關訂立廠商資格必須繳納營業稅證明，且該 限當期者，此時主管機關認定屬於資格限制競爭錯誤行為態樣二、 （十）19 。 3.廠商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明 依據投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 3 條第 1 項第 3 款機關可以制定廠商出具會員證之資格。又同條第 6 項規定，除法令 另有規定外，不得限制由特定區域之團體出具，蓋在工業團體法20 或 18 中華民國 88 年 11 月 16 日工程企字第 8818194 號。 19 中華民國 105 年 4 月 18 日工程企字第 10500111760 號，詳附錄一。 20 工業團體法第 3 條：「工業團體之分類體系如左： 一、工業同業公會： (一) 省 (市) 工業同業公會。 (二) 特定地區工業同業公會。 (三) 全國工業同業公會。 (四) 全國各業工業同業公會聯合會。 二、工業會： (一) 縣 (市) 工業會。 (二) 省 (市) 工業會。 (三) 全國工業總會。 前項省 (市) 工業同業公會之組織，以未指定在特定地區內之省 (市) 者
商業團體法21 有區分全國性及地域性的工業團體，如只限制某地域性 的工業團體會員始可加入投標之廠商，過於限縮能投標對象，且限制 地域性廠商始能投標理由，頂多只是保護地域性廠商發展，非政府採 購法第 1 條所能認同公平及提升採購效率或確保採購品質的原則。 同樣在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 16 條：「依 政府機關組織法律組成之非公司組織事業機構，依法令免申請核發許 可登記證明文件、公司登記或商業登記證明文件、承攬或營業手冊、 繳稅證明文件或加入商業團體者，參加投標時，得免繳驗該等證明文 件」該條雖然規定機關得要求廠商提供會員證，然必須依據採購案件 特性與實際需要訂之，如無此需要，法令無要求加入者，則無訂立此 項資格必要。例如機關辦理研究發展案件，參與廠商有學術研究機構 如大學，一來依照採購性質無訂立會員證之需要，二來法令上大學非 公司組織，亦無要求參與工會，故而不應規定廠商必須提出會員證， 縱使機關有訂立必須提出會員證，依上開認定標準第 16 條亦免提 出。另如行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第 16 條組成之 非公司組織事業機構參加投標，依相關商業同業公會章程所定會員資 為限。 省 (市) 及縣 (市) 工業團體，應分別冠以所屬之行政區域名稱。特定地 區工業團體，應冠以特定地區之名稱。全國性工業團體，應冠稱中華民國 ；各工業同業公會及聯合會，應冠以本業之名稱。」 21 商業團體法第 3 條：「商業團體之分類如左： 一、商業同業公會： (一) 縣 (市) 商業同業公會。 (二) 直轄市商業同業公會。 (三) 全國商業同業公會。 二、商業同業公會聯合會： (一) 省商業同業公會聯合會。 (二) 全國商業同業公會聯合會。 三、輸出業同業公會及聯合會： (一) 特定地區輸出業同業公會。 (二) 全國輸出業同業公會聯合會。 四、商業會： (一) 縣 (市) 商業會。 (二) 省 (市) 商業會。 (三) 全國商業總會。 省 (市) 、縣 (市) 各級商業團體，應分別冠以所屬之行政區域名稱。特 定地區輸出業同業公會，應冠以特定地區之名稱。全國性商業團體，應冠 以中華民國字樣。各業同業公會，應冠以本業之名稱。
28 格，無加入成為會員可能，依工程會 89 年 3 月 6 日（89）工程企字 第 89004505 號函，此等事業機構投標時得免繳驗依商業團體法加入 商業團體之證明22 。 本條違反類型例如限非屬法規規定之團體之會員方可投標或是 某協會會員，此為工程會認定資格限制競爭錯誤行為態樣二、（五）； 限定特定地區公會之會員，屬於資格限制競爭錯誤行為態樣二、 （八）；不當限制特定公會會員方可投標為資格限制競爭錯誤行為態 樣二、（九）23 。 （二）與履約能力有關基本資格 與履約能力有關基本資格在投標廠商資格與特殊或巨額採購認 定標準第 4 條第 1 項規定，機關在招標文件中設定廠商基本資格，得 擇定有關履約能力標準，有 1.廠商具有製造、供應或承做能力之證 明，2.廠商具有如期履約能力之證明，3.廠商或其受雇人、從業人員 具有專門技能之證明，4.廠商具有維修、維護或售後服務能力之證 明，5.廠商信用之證明，6.其他。 1.廠商具有製造、供應或承做能力之證明 在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 4 條第 1 項第 1 款：「廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的 類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標 後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制 能力文件等。」，該能力證明如廠商曾經承做類似標的文件或樣品， 或現有能力之說明文件，甚至未承做過，但得標後可取得承做設備、 技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力，提供給機關之說明 文件。 本規定不限於自有設備、技術、人力、場所，可以租賃、租 賃承諾證明或採購獲得標後承諾採購證明代之。 依(89)工程企字第 89015263 號 公共工程委員會函釋：「前揭認 定標準第四條第一款所稱「與招標標的類似」，係指其標的類別或工 22 游麗慧、蘇明通（2001），《政府採購法實務 Q＆A》，頁 199，元照。 23 中華民國 105 年 4 月 18 日工程企字第 10500111760 號，詳附錄一。
作項目與採購標的相似者，並不以「採購規模是否相當」為考量，以 免違反本法第三十六條及認定標準第五條第一項第一款之規定」。 在基本資格中，雖然沒有投標廠商資格與特殊或巨額採購認定資 格第 5 條第 1 項第 3 款「具有相當財力者。其範圍得包括實收資本額 不低於招標標的預算金額十分之一」的規定，但在同法第 4 條第 1 款 招標機關仍可制定「現有或得標後可取得履約所需之財力能力文 件」，故而可將實收資本額作為本款財力能力證明，惟在適用上依「舉 重明輕」法理，仍不得逾投標廠商資格與特殊或巨額採購認定資格第 5 條第 1 項第 3 款特定資格所規定之範圍。實際案例如招標機關辦理 高雄地區各廠區年度「散裝產副品及物料汽車運輸工作」，招標公告 徵求汽車貨運業業者投標資格為登記資本額一千萬元以上，本案為勞 務採購，預算金額八百萬元24 ，其採購性質依照投標廠商資格與特殊 或巨額採購認定資格第 8 條未達兩千萬元巨額採購標準，固為普通採 購，其招標公告雖依照上開第 4 條第 1 款可以規定業者具相當財力， 惟舉重明輕，不得逾越同法第 5 條第 1 項第 3 款巨額採購財力資格限 制即預算金額 1/10，換言之，本案預算八百萬，其 1/10 為 80 萬， 招標公告規定本案廠商實收資本額不得超過 80 萬，本案招標機關規 定廠商實收資本額為一千萬，違反政府採購法第 36 條、投標廠商資 格與特殊或巨額採購認定資格第 4 條規定25 。 另有案例如工程會訴字第 89106 號會議室設備工程採購案，本案 招標機關限制廠商資本額為兩千萬，該會議室設備採購預算為 736 萬，非巨額採購，然機關訂立廠商資本額需達兩千萬，違背認定標準 第 5 條第 3 項，實收資本額不低於預算金額 1/10，本案預算為 736 萬，1/10 為 73.6 萬，要求廠商資本額須達兩千萬，顯已過度要求廠 24 其實依照汽車運輸業審核細則第四條第三款，：「汽車貨運業資本額新台幣兩千五百萬元以 上..」，合法登記業者均必須超過此標準，招標公告此實收資本額並無影響投標廠商資格範圍， 並無討論合法實益，但若是在其他普通公開招標採購案件中，並無其他法規範規定廠商最低實收 資本額超過投標廠商與特殊或巨額採購第 5 條廠商實收資本額資格限制，雖可廠商基本資格中實 收資本額財力要求，但不應逾越巨額採購財力限制。案例改編至陳建宇、駱忠誠合著(2000) ，《政 府採購法實例解析》，頁 109，元照。該書案例 12，案例中招標公告原為登記資本額，改為實收 資本額，因登記資本額另涉及公司法問題，本文不做討論。 25 陳建宇、駱忠誠合著（2000），《政府採購法實例解析》，頁 115，元照。
30 商資格26 。 2.廠商具有如期履約能力之證明 在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 4 條第 1 項第 2 款 機關可在招標文件設定廠商應提供如期履約能力之證明，包括如「迄 投標日止正履行中之所有契約尚未完成部分之總量說明、此等契約有 逾期履約情形者之清單、逾期情形及逾期責任之說明、律師所出具之 迄投標日止廠商涉及賠償責任之訴訟中案件之清單及說明或廠商如 得標則是否確可如期履約及如何能如期履約之說明等」，例如在投標 截止日前，廠商其他契約承做未按履約進度完成之說明，或訴訟中有 關為如期完工之案件說明，或在得標後，應如何如期履約之說明。 3.廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明 在投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 4 條第 1 項第 3 款: 「廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明。如政府機關或其 授權機構核發之專業、專技或特許證書、執照、考試及格證書、合格 證書、檢定證明或其他類似之文件。」即機關可要求廠商提供政府或 特定機構核發之專門職業技術能力之證照。同條第 2 項規定就上開專 業技能人員機關不得予以人數上做要求。 中華民國 98 年 12 月 18 日工程企字第 09800559210 號 ：「(一) 關於聘用專門技術人員：1.本標準第 5 條第 1 項第 2 款規定：『具有 相當人力者。其範圍得包括投標廠商現有與承包招標標的有關之專業 或一般人力證明。』機關依上開規定訂定投標廠商之特定資格時，不 得限制該專業（或一般）人力需任職滿一定期間（譬如規定需任職滿 一年）以上。…３、個案工作項目涉及數類科別技師之執業範圍者， 如投標廠商須同時具備所有之類別技師，有限制競爭之虞者，可允許 共同投標或將非屬主要工作項目者，允許廠商以分包方式提供技術服 務，不必均由投標廠商自行聘用者提供」，本函釋重點一為專門技術 26 行政院公共工程委員會， http://www.pcc.gov.tw/pccap2/TMPLfronted/ChtIndex.do?site=002，（最後瀏覽日期： 2016.12.18）
人員資格不得要求具有一定任職期間，因任職期間與履約能力不相 關；二是個案中須具備數種不同技術人員，如要求同一廠商具備全 部，其符合資格廠商數量勢必較少，有過度限制廠商進入採購市場， 故而採取共同投標一來可以達到技術人員專業履約能力要求，二來此 投標方式是較小限制廠商進入採購市場之手段。 工程會曾有函釋認為，機關辦理供公眾使用或 6 層以上建築物委 託設計、監造案之投標廠商資格採購案中，依照建築法第 13 條第 1 項但書規定除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交 由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。此 處產生問題是機關在投標時可否因此要求投標廠商，表明施作技師？ 中華民國 95 年 8 月 24 日工程企字第 09500325040 號以及中華民國 95 年 9 月 4 日工程企字第 09500338530 號 表示，一來建築法規定施 作由專業技師執行，並未強制投標時須表明，二來為避免在投標時造 成限制競爭情形，故機關應避免規定廠商資格須表明施作技師，如真 有此需要，可以評選方式而非公開招標。主要是因為在投標時有聘雇 專業技術人員即可證明廠商履約能力，不須在投標時即確定施作技 師，此手段同樣雖可達到履約能力要求，但招致廠商無法彈性經營事 業。 4.廠商具有維修、維護或售後服務能力之證明 依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 4 條第 1 項第 4 款 規範：「廠商具有維修、維護或售後服務能力之證明。如維修人員經 專業訓練之證明、設立或具有或承諾於得標後一定期間內建立自有或 特約維修站或場所之證明等。」 機關訂立廠商資格違反本條類型如資格限制競爭錯誤行為態樣 二、（十四）27 投標當時即必須於指定地區有分公司或維護站，換言之 廠商有維修能人員、維修廠即可，至於地點並非有關維修、維護或售 後服務能力之證明，如設定此資格，為過度要求。 27 中華民國 105 年 4 月 18 日工程企字第 10500111760 號，詳附錄一。
