第四章、 音樂取樣爭議解決方案分析
第二節、 強制授權制度之經濟分析
爲了解決音樂取樣授權價格過高，有不少的討論建議透過「法定授權」
(statutory license)或是「強制授權」(compulsory license)模式，來處理音樂取樣的 問題。31「法定授權制度」或「強制授權制度」是美國在因應科技發展時，常採 取的一種制度。只要符合法定要件或經審核通過，使用者繳交固定的授權費率，
就可以直接使用該著作，不需要得到著作權人的同意。通常在新的媒介或科技出 現，或者由於著作權人太多，授權成本太高，即會考慮採之。在90年代以前，當 著作權與新的傳播科技發生衝突時，美國法院通常不太會宣告新科技的使用違反 著作權，每當法院宣告新科技合法後，美國國會隨後就會跟進，修法讓著作權人 能夠透過其他機制獲得創作的報酬。32而音樂取樣是一種音樂創作方式的新科
30 See id.
31 See, Note, A New Spin on Music Sampling: A Case for Fair Pay, 105 Harv. L. Rev. 726, 742 (1992);
Michael L. Baroni, A Pirate's Palette: The Dilemmas of Digital Sound Sampling and a Proposed Compulsory License Solution, 11U.MIAMI ENT.&SPORTS L.REV.65, 93 (1993); Randy S. Kravis,, Does a Song by Any Other Name Still Sound as Sweet?: Digital Sampling and Its Copyright Implications, 43AM.U.L.REV.231,273-75 (1993); Chris Johnstone, Underground Appeal: A Sample of the Chronic Questions in Copyright Law Pertaining to the Transformative Use of Digital Music in a Civil Society, 51J.COPYRIGHT SOC'Y U.S.A.569,594(2004).
32 楊智傑，《網路音樂侵權之法律對應模式研究》，台灣大學國家發展研究所博士論文，頁
131-132，(2006 年)。
技，並且同樣面臨授權成本過高之問題，因此可否透過強制授權或法定授權制度 來解決爭議，亦值得我們關注。
一、強制授權的發展與應用
最早的強制授權制度，是美國國會於1909年修正著作權法時所引進。當時音樂著 作獲利來源主要為樂譜銷售，然而後來市場上出現了自動鋼琴，以自動鋼琴捲軸
（piano roll）錄製音樂旋律而能自動播放音樂作品。因此音樂作曲人認為自動鋼 琴捲軸侵害其樂曲著作權。然而1908年White-Smith Music Publishing. Co. v. Apollo Co.案，法院認為自動鋼琴捲軸，無法被人所感知，並不算是重製樂譜。由於當
時作曲人預計會獲得勝訴判決，將音樂重製權紛紛專屬授權給一家Aeolian公 司。爾後國會修正著作權法讓作曲人享有音樂機器重製權，但是為避免重製權被 Aeolian獨占，因此引入法定授權度，讓自動鋼琴製造商或是唱片公司得以政府 審定價格，錄製音樂作品。33由上述說明可知，著作權法對於音樂著作強制授權 的規範，是為了避免市場獨占，所採用的一種折衷方式，目的是為了促使廠商進 入新科技所形成的新市場。34
二、支持音樂取樣採取強制授權制度的觀點
(一) 強制授權之經濟分析
從財產法則與責任法則的區別，可說明強制授權制度或法定授權制度的合理 性。Calabresi與Melamend在Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral一文中將權利劃分為三種規則。一種是「財產法則」（property rule）之權利，一種是「責任法則」（liability rule）之權利，一種則是「不可讓
33 Paul Goldstein著，葉茂林譯，《捍衛著作權》，頁106-111 (2000年)。
34 在音樂著作強制授權之後，美國又於 1976 年著作權法引進了四種法定授權。第一種是有線電 視，國會認為有線電視業者轉播無線電視節目應該付費，但是為了避免過高的交易成本，故制定 法定授權，讓有線電視業者可以低廉價格取得合法授權；第二種是廣播電台，1976 年美國著作 權法，規定無線電台只要給作曲人授權金，但不需要給演唱者授權金；第三種是點唱機(jukeboxes）
的製造商，可以法定授權取得唱片公司的著作，錄製在其點唱機中；第四種是衛星電視，美國以
「衛星電視家庭觀賞者法」(Satellite Home Viewer Act）將衛星電視轉播訊號，也納入法定授權 的範圍。不過這個法律有日落條款，其規定於1994 年 12 月 31 日停止適用。詳參，楊智傑，
前揭註32，頁 132-133。
與」（rules of inalienability）之權利。此三種分類不是按照權利的內容分類，而 是依據權利的救濟方式分類。財產法則之權利：權利人有權決定是否出賣、賣給 何人與決定售價高低；責任法則之權利：權利的價值是由社會共同決定的，權利 人沒有選擇交易相對人以及決定售價的權利；不可讓與之權利：權利人不得自由 處分甚至也不得繼承的權利，如人格權等。35
在交易成本少的情形以財產權法則保護權利，最能達到效益極大化，使資源 配置最有效益。反之如交易成本過高影響交易之進行，則應以責任法則保護權 利，以法律減少交易成本，以利交易的實現。交易成本小的情形以財產法則保護 較無爭議，但交易成本高的情形則意見非常紛歧，交易成本高的情況包括趁機勒 索(hold out)、搭便車(free rider)或其他策略行為(strategic behaviors)。
Robert P. Merges 表示法定授權之應用就是一種責任法則制度。著作權法中 的法定授權制度，其並不涉及訴訟，涉及的交易類型也很單純，純粹是一種強制 交易，其價格由政府制定，且制定價格不需要過多的成本，此時價格已被控制，
故可減少交易成本。36現行的取樣授權制度，著作權人可以任意決定取樣的價 格，過高的價格形成一種資源獨占，因此取樣創作者可能為了避免負擔了過重的 授權成本而可能會放棄取樣的採用，創作者也因此無法獲得任何收益。為了避免 交易成本過高，以及資源獨占的情形，因此可以考慮採取強制授權制度。
(二) 從促進民主發展的著作權觀念出發
Netanel 則從促進民主理論的著作權理論觀點出發，討論轉化利用創作所適 合的著作權模式。面對著作權法賦予著作權人對衍生創作、音樂取樣、各種挪用 藝術創作的控制權限擴張，有不少意見認為，著作權法賦予著作權人的專屬權限
35 Guido Calabresi & A. Dougkas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85HARV.L.REV. 1089,1092 (1972); 亦可參考，鄭中人，〈論我國著作權法 上之使用報酬請求權〉，《月旦法學》，第105 期，頁 105-106 (2004 年 1 月)；鄭中人，〈財產 法則與責任法則：音樂強制授權之經濟分析〉，《台北大學法學論叢》，第48 期，頁 208-220 (2001 年6 月)。
36 Robert P. Merges, Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94COLIM.L.REV. 2655, 2665 (1994); Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organization, 84CAL.L.REV.1293, 1295 (1996).
必須限縮於對作品的完全重製(exact or near exact copies)才可行使。37例如 Jed Rubenfeld 認為賦予著作權人對作品的修改、再造(reformulate)、衍生創作的專屬 權，限制了後續創作者的想像自由(freedom of imagination)而侵害了言論自由。他 主張原創作者不能禁止他人對其既存作品進行衍生創作，亦不得要求對衍生創作 請求損害賠償，但是原創作者可以參與對衍生著作所得利益之分配。38
Netanel 認為面對著作人權益保障與創作者自由的問題，不必然要以極端的 方式，全面維持或取消著作專屬權，他不認為言論自由賦予後續創作者享有全部 獨立的創作權，但是其認為Rubenfeld 的建議仍然爲著作權制度政策提供了一些 思考方向，就算是與原創作品市場相互競爭的衍生著作，這些創作如果能呈現出 不同觀點以及不同的藝術觀感，同樣也應該給予第二創作者想像創作的自由。雖 然說取消衍生著作權會減少原創作者部分的創作誘因，但是另方面來說，競爭卻 也能刺激創作。39
當談論到轉化性利用創的具體著作權政策，Netanel 強調不同種類的轉化利 用情形應作不同處置，而其原則是，求取著作保護與利用之間平衡，以避免過度 的提供創作者保護形成言論審查，或者保護不足又無法產生足夠的創作誘因。
40Netanel 表示，對於某些的創作來說，取消專屬權的確會降低創作誘因，例如書 籍的翻譯，的確需要透過專屬權以維持原創作者收益。另外取消衍生著作專屬權 有時候會嚴重地降低了創作者進行創作的誘因，特別是與原創作品內容上極度相 似的衍生著作類型，例如電視、電影作品等等的編輯創作。41總的來說，面對這 些需要投入創作成本的著作類型，Netanel 認為必須維持一定的著作專屬權，然 而Netanel 認為就算這類型需要高度資本與時間投入的著作，其衍生創作專屬權 限也必須適當地縮短。42
37 Netanel, supra note 28, at 196.
38 Jed Rubenfeld, The Freedom of the Imagination: Copyright’s Constutuionality, 112YALE L.J. I (2002).
39 Netanel, supra note 28, at 197.
40 Netanel, Neil Weinstock, Copyright and a Democratic Civil Society, 106 Yale L.J. 283, 378 (1996).
41 See id. at 379.
42 Netanel, supra note 28, at 197.
但是就音樂取樣而言，Netanel 認為其不容易產生市場取代問題，而有害著 作權人之利益。他認為就音樂的特性而言，音樂市場上本來就可以容納、接受各 種不同版本的翻唱歌曲，就翻唱歌曲而言，長期以來透過音樂著作強制授權制 度，多樣性的音樂創作表達並未降低創作者的創作意願。43因此他認為，音樂創 作可以責任原則建立強制授權制度，只要不是大範圍取樣一首歌曲的重要部份，
並且後繼創作者利用取樣有實質的創新展現，如此音樂取樣創作並不會造成多重 競爭者之市場取代問題。44
面對創作授權市場上過多的授權成本造成的創作障礙，Netanel 認為採取責 任原則能消除目前採取財產權原則所產生的這些障礙，以促進更有效率的市場。
在責任原則下，著作權人可依據強制授權的規則與後繼創作人進行授權協商，如 此將對多媒體著作內容的利用，發展出一套符合效率的商業授權制度。責任原則 雖然不能如財產原則，讓著作所有人要求最多的授權金額，但是至少能確保創作 者保有足夠的創作誘因繼續創作，並且更重要的是能彰顯多樣性言論表達，以確 保著作權制度促進民主之目的。45
(三) 從文化實作上的音樂借用手法出發
Arewa則觀察實際的文化創作情況，也認為音樂取樣需要適用一種責任法則 的制度設計。他認為在今日強調越來越高度知識經濟重要性的社會中，著作權的 討論越是需要對實際文化創作情況有更全面的瞭解。他表示音樂創作的本質需要 大量借用，而著作權一來是建構在文學著作基礎上，二來著作權預設的是一種財
Arewa則觀察實際的文化創作情況，也認為音樂取樣需要適用一種責任法則 的制度設計。他認為在今日強調越來越高度知識經濟重要性的社會中，著作權的 討論越是需要對實際文化創作情況有更全面的瞭解。他表示音樂創作的本質需要 大量借用，而著作權一來是建構在文學著作基礎上，二來著作權預設的是一種財